论欧盟投资保护理念的“西学东渐”及其启示
2009年欧盟签署《里斯本条约》后，原属成员国自主管辖的外商直接投资事项被纳入欧盟统一商事政策范畴，由欧盟统一对外签订投资协定。在《里斯本条约》之前，成员国以1962年OECD投资协定示范文本为基准，对外形成了德式、英式和荷式不同版本的双边投资文本。尤其是荷式版本具有鲜明的放松管制特点，对投资者给予了广泛的保护，又被称为黄金保护标准。然而，欧盟新近谈判的FTA文本下的投资条款则采纳了与美国更为接近的NAFTA模式，体现出收紧管制的倾向。
欧盟缘何修正其扩张的投资保护理念以有限保护取而代之?是美式投资保护理念的潜移默化，还是其自身投资法律改革的需要?本文将依据欧盟与加拿大《全面经济贸易协定》(CETA)、与秘鲁和哥伦比亚达成的FTA及欧盟与美国跨大西洋贸易和投资战略合作关系(TTIP)谈判中的投资条款，分析探求其以FTA为媒介，全球拓进投资保护理念的西学和东渐策略，进而从欧式经验中梳理中国可予借鉴的经验。
一、欧盟BIT/FTA的西学路线：NAFTA文本对荷式黄金保护标准的取代
荷式传统的黄金保护标准具有条约措辞简洁、投资保护广泛、直接征收和间接征收全额赔偿、借助保护伞条款援引多边贸易协定下的投资保护要求、投资者对东道国仲裁程序的广泛运用、仲裁员提名不设限制等特点，然而，欧盟新版的FTA下的投资保护条款则体现出与荷式标准的背离，更接近于美式的NAFTA文本的立约模式，呈现出西学NAFTA文本的倾向。
首先，欧盟新版FTA对投资和投资者的界定收窄。荷式黄金标准在界定投资和投资者时采用了开放式文本模式，只描述投资的特征，便于仲裁庭对投资和投资者进行扩张性解释，并谨慎使用行业限制或筛选条款，以保障BIT的适用范围。欧盟新版FTA投资条款则运用了不同的立约技巧，在协定正文或附件中通过筛除条款详细列举FTA不予适用和保护的行业和领域，通过精确的文本和条约解释规则限制仲裁庭扩张解释FTA适用范围的权能。如欧盟与泰国2013年FTA谈判文本明确将矿业、核物料的生产和加工、武器、视听服务、国内海上救助以及部分国内和国际航空运输服务筛除在外。
第二， 欧盟新版F T A 对投资待遇进行了较明显的调整。以荷兰为代表的B I T 欧盟成员方一般对外国投资者仅授予准入后的国民待遇或最惠国待遇。典型条款如老挝荷兰BIT的规定：任何一方应授予前述投资不低于其授予本国国民和第三国投资者的待遇。N A F T A 第1 1 0 2 条、第1 1 0 3 条则将国民待遇提前至投资 设立、并购及扩充时，被称为准入前国民待遇。欧盟最新谈判文本渐有接纳NAFTA待遇模式的倾向， 如C E T A 第1 0 . 7 条规定： 任一方对他方投资者及涵盖投资有关投资设立、并购、操作、运作、管理、维护、使用、享用、出售、处分所授予的待遇不得低于其本国投资者和投资。准入前国民待遇的严格实施被认为相当于事实上的完全市场准入( R e i n i s c h , 2013)，当前主要为美国、日本等国家所推崇，体现在N A F T A 、A S E A N 等F T A 中( B r o w n ， 2 0 1 3 ) 。
第三，欧盟新版FTA与荷式黄金保护标准对征收赔偿的态度也显著不同。荷式黄金保护标准不严格区分直接征收和间接征收， N A F T A 范本则针对后者增加 间接征收明示例外条款 。欧盟新版F T A 也规定合法正当的公益管制性征收不予赔偿。如C E T A 第3 条规定： 除非在极少数情形下， 一项或一系列措施的影响极为严重，依其目标是明显超过限度的，成员方制定并执行用于保护合法公共福利目标，如健康、安全或环境的非歧视性措施不构成间接征收。可见，新版FTA向东道国提供了有利的法律推定， 只要是基于公益目的的非歧视管制措施， 并不构成间接征收，除非投资者得以举证该管制措施属于FTA所述的极少数情形(Filippo e t a l ,2 0 1 3 ) 。
第四，在救济权方面，欧盟新版FTA限制了投资者对东道国提起仲裁的权利，亦与传统荷式黄金保护标准不同， 体现出与N A F T A 的一致。如C E T A 限制投资者对东道国仲裁的适用，如不对环境和劳工标准的争议适用。针对特殊行业如金融服务业的投资争议，该仲裁仅限于投资者针对东道国违反国民待遇、最惠国待遇以及征收其投资或限制其投资收益转移的争议。针对救济措施，仲裁庭不得要求东道国撤销措施，只可要求损害赔偿，并基于东道国对争议措施修正或撤销予以减免。并且，CETA要求仲裁程序透明化，公开双方提交的材料及庭审过程，提供了便利案外非政府组织和个人提交法庭之友意见书的程序，固定了仲裁员名单，授权仲裁庭驳回投资者随意性强的仲裁申请，禁止投资者在申请仲裁之外诉诸其他平行的救济机制等。
第五，在处理FTA与外部投资保护公约和协定的关系上，荷式黄金保护标准通过保护伞条款赋予投资者援引TRIPS、TRIMS条款的权利。欧盟新版FTA，如CETA取消了保护伞条款的权利延展规定，也体现出向NAFTA文本靠拢的趋势。
二、欧盟新版FTA理性投资保护的回归
由此可见， 欧盟新版F T A 弃用荷式黄金保护标准， 向美式N A F T A 文本靠拢。究竟其西学路线是全球化背景下美式投资领域的法治文明向欧盟移植的体现，还是源于欧盟投资保护理念演进的自发需求呢?
(一)法律确定性和条约完整性的需要
首先，欧盟FTA的西学路径实为对法律稳定性的选择。荷式黄金保护标准下简洁、开放式的投资保护条款适用于不完整的投资条约。早期BIT主要为南北国家之间的利益交换，南方国家以授予安全、优惠的投资待遇换取资本的输入。模糊的BIT文本催生对荷式黄金保护标准的需要，借助灵活的司法解释提供给条约主导方的投资者更周全的保护，适应于当时投资单向流动性和依附性的特征。在21世纪，投资环境转变，新兴力量如中国、印度的崛起，南南国家和北北国家之间的投资合作深化，投资的双向流动使对等性投资关系取代依附性或互补性投资关系，降低了原F T A 和B I T 投资保护条款的可预见性( A l s c h n e r , 2014)。模糊的条约可能对境外的投资者有利，但也可能将本国政府置于无法预料的处境中。因而美式BIT2004范本向2012范本的转变便包含了其对条约文本防御性和攻击性双重效应的理解( F i l i p p o e t a l , 2013)，着力于降低法律风险，增强文本的确定性，青睐相对完整的合约模式(Trachtman，2013)。这种经验对欧盟同样适用，尽管单个投资者在区域外受保护的程度降低，但欧盟和其成员国所面临的管制风险亦降低。
(二)投资保护和公益管制政策空间的理性平衡
欧盟新版FTA西学NAFTA路线不仅是对投资环境变化的反应，亦是基于晚近国际投资条约仲裁的发展，对政府公益管制权和投资保护的理性平衡。从国际投资条约仲裁的实践来看，仲裁庭在裁决间接征收时如适用效果原则，则不顾东道国公益管制措施的公益目的，即便适用目的效果原则，在平衡东道国公益管制目的和私人投资者财产损失之间的相称性时也采用了较欧洲人权法院政策空间更为严格的标准。而且，荷式投资者黄金保护标准允许投资者自由选择仲裁员，在一审终裁的机制下，仲裁员缺乏问责机制的约束。
然而，《欧盟运行条约》允许成员国政府基于公益管制的需要限制公民的贸易权和投资权。《欧洲人权公约：第一议定书》第1 条也要求斯特拉斯堡人权法院给予成员方行使公益管制权的政策空间，允许国内主管机关就本国法治传统、敏感度和主流价值，对特定情形下的人权保护基于本国特定社会环境予以解释，法院仅对成员方争议管制措施所造成的人权妨碍进行相称性审查，即审查成员方立法、行政和司法机关在制定和实施公益措施时，是否对个人财产权予以相关和充分的考虑。在P i n n a c l e M e a t P r o c e s s o r s C o . v . UK案中，欧洲人权法院认为英国已适当地进行了价值评估和平衡，为避免可致命疾病的传播，英国所采取的禁止销售行为即便导致申请人破产亦是合理的。在F r e d i n v . Sweden案中，法院认为环境立法具有保护自然的公益目标，即便政府并未向财产所有人支付市场损失的赔偿，亦为相称的。可见，《欧洲人权公约》虽赋予欧洲市民较为广泛的人权保护，但政府对公共健康、环境、安全等公益目标进行管制的自由权限一样受到尊重。
因此，借助NAFTA文本投资保护不得削弱环境、人权等价值条款及间接征收例外等条款，并以国内诉讼救济和国家之间的争端解决取代部分的投资者东道国之间的争端解决，欧盟回应了投资权过度保护的问题，将欧式的公益管制政策空间植入FTA中，对投资权和东道国公益管制权进行了平衡重塑，削弱对投资者的过度保护，使建立在权利本位之上的投资保护理念向社会本位转变，宣示了欧洲理性人权保护的价值观。
(三)投资规范整合的需要
倘若说欧盟新版FTA增强了自由贸易和投资协定的确定性和完整性，并提供成员国足够的公益管制空间为其选择N A F T A 文本的内在需求， 去碎片化、实现全球FTA/BIT规范整合，则是其采纳NAFTA文本的外部驱动力。
随着区域一体化的深入及N A F T A 轴承 轴条 的辐射作用， N A F T A 文本活跃于美国、加拿大为主导的F T A / B I T 谈判中。随着T P P 、T T I P 新型F T A 谈判的推进， 美洲、欧洲和亚洲贸易与投资出现进一步整合的趋势。T P P 、T T I P 谈判建立在N A F T A 文本上的事实以及中国在2 0 0 7 年之后B I T 谈判亦将N A F T A 文本作为谈判文本， N A F T A 标准已认为是 事实上 的全球自由贸易协定统一标准( N i k o s ,Lavranos，2014)。在此背景下，欧盟弃用荷式黄金保护标准，对NAFTA文本的选择亦是全球投资法规范整合和去碎片化的需要。
总而言之，由荷式放松管制思潮向NAFTA文本的理性保护转变，欧盟选择NAFTA文本的西学路线不仅是对外资环境的回应，也是欧洲理性的重申和拓进，并未背离欧盟尊重成员国管制权前提下的市民权利保护哲学。从历史、体制比较、国际投资协定整合趋势的角度审视欧盟FTA/BIT的演变，便可发现新版FTA/B I T 虽然产生于国际投资条约整合的驱动，但并未减损欧洲国家之间的理性和共识，反而与欧洲境内高姿态的人权保护标准琴瑟相和，反映了一种理性的投资价值观。
三、西学之未尽事项：TTIP谈判下欧美投资保护理念整合的挑战
欧盟新版FTA的西学之举降低了与美国FTA/BIT的文本差异，但双方在投资准入管理模式、投资待遇、投资政策管制模式等方面仍存在较大差异，使双方在TTIP投资条款谈判上面临巨大挑战。
(一)欧美在服务贸易准入模式上的差异
美国主导的F T A ， 如N A F T A ， 主张 负面清单式 开放模式， 即对不予准入的服务行业明示列举，未列明行业均属开放范畴。欧盟对外签署的FTA则使用正面清单式 开放模式， 列明准予市场准入或授予国民待遇的行业( C o o p e r e t a l ，2 0 1 1 ) 。
负面清单式准入建立在法无明文限制则许可的自然权利理论上，正面清单式准入则建立在法无明文授权则禁止的行政管理思路上。两者对服务行业投资影响各异。其一，负面清单式管理更为透明化，对不予开放的服务行业进行了固定，便于推进服务行业的渐次开放，保证其准入的可预见性，有利于投资权利的扩张。正面清单式管理则服务于东道国政府行政管理的确定性和可预见性，保留东道国政府在未划定服务行业准入或不予准入方面的自由裁量权。其二，对于因技术进步或创新产生的新兴行业，前者因未列明自然属于开放之列，后者则属东道国自由裁量之范畴。总体而言，负面清单式准入模式能推动服务业的开放，但减损政府基于社会公共利益进行管制的权力。但也有学者认为，只要负面清单式管理允许将不予开放的行业排除在外，则与正面清单并没有太大的差别(Martin a n dPangestu，2003)。因而TTIP谈判最终能采用何种清单模式，将取决于欧美政府及国内行业利益与市民利益集因的游说，能否实现一定程度的调和尚待观察。
(二)管制一致性的分歧
欧美深信管制一致性谈判能提供最实质性及最持久的收益，因为当前最大的贸易壁垒不是消费者支付的关税，而是跨过边境后的贸易障碍，例如不同的环境保护及安全标准( B e r g k a m p a n d K o g a n ， 2 0 1 3 )。根据T T I P 泄露文本所示， 美国主张TTIP下贸易有关政策制定应基于成本效益分析，对其全球影响，尤其是跨大西洋影响进行事前评估，评估过程中应允许利益相关者提交意见，并应其他成员方要求提供政策制定的假设、科学证据、数据以及评估方法等。美国的主张正源于其国内执行的产品应进行科学依据的风险评估、成本收益分析及成本效率分析制定标准或进行管制，与欧盟基于公共健康、安全、环境考量所贯彻的预防性产品标准完全不同。
其一，预防性原则并不量化不同价值，如公共健康、环境与投资权的重要性和政策影响，因而不要求欧盟成员方评估最低贸易和投资限制性的措施，并允许欧盟成员方基于非主流专家意见对贸易和投资进行限制。
其二，两原则促成不同的政策制定过程。美国科学依据的要求推动了决策过程中的事前评估及信息的透明度;成本收益原则需要平衡不同利益，因而鼓励决策程序的参与性;效率原则保障了决策的时效性。相比而言，预防性原则在透明度、参与性及效率性方面并未对欧盟决策者设定要求。且在举证责任方面，因预防性原则设定了风险存在的行政性假定，倡导事前立法，将本身应由管制者证明的管制必要性的风险存在举证责任转为企业承担，证明风险的不存在(Bergkamp a n d K o g a n ，2 0 1 3 ) 。
因而TTIP中有关管制一致性的谈判将异常艰难，美国积极游说欧盟部分放弃预防性原则，但欧盟议会认为预防性原则代表其高标准的人权保护标准，反映其根本的文化价值，不应被TTIP削弱，美式科学依据、成本效益分析等方法将改变欧盟公益管制措施的制定标准，并授予外商投资者提前介入欧盟决策过程的机会，因而双方存在很大分歧。
(三)限制投资措施的公益标准的差异
N A F T A 文本对荷式黄金保护标准的取代， 使欧盟得以基于公益管制的需要而限制投资者的权利，但是欧美所关注的公益价值不尽相同，两者的分歧亦会体现在TTIP有关公共健康、安全、环境及劳工和消费者保护条款的谈判中。
以气候变化为例，从CETA和欧盟哥伦比亚和秘鲁、欧盟韩国的FTA来看，欧盟在F T A 中尤其关注减排、可再生能源领域与其他成员方的合作。欧盟在与秘鲁、地中海国家、南方共同市场谈判FTA时，均对FTA的气候变化影响作了评估，并在欧盟哥伦比亚和秘鲁、CETA、欧韩FTA中均对成员方减排方面的合作做了规定。如欧韩FTA第13.5条规定：双方重申其在《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》下的减排承诺，双方承诺依据《巴厘岛行动计划》对未来国际气候变化框架的发展展开合作。附件13《贸易与可持续发展》第1f条指出，双方就当前和未来在国际气候变化与全球碳市场、贸易对气候不利影响、低碳技术和提高能效方面等一系列领域展开合作。美国未承担《京都议定书》下的减排义务，因而虽然在与发展中国家达成的FTA中亦强调环境治理与环境合作，但并不涉及减排方面的义务与合作。欧美立场的差异将在TTIP相关问题谈判中延续。
四、FTA的东渐：欧盟对发展中国家的投资保护理念的输出
与C E T A 和T T I P 谈判文本相比， 欧盟在与发展中国家F T A 谈判中采取了相对简洁的谈判文本，并且采取与发达国家FTA不同的谈判策略。一是针对特定发展中国家对NAFTA文本进行修正，保留传统荷式黄金保护标准的若干特征;二是以FTA为媒介，不仅输出欧式的投资保护理念，还输出本区域的人权和环境价值。
(一)NAFTA文本与荷式黄金保护标准之间的微调
NAFTA文本具有更强的稳定性和可预见性，成为欧盟新一代FTA谈判的基础。然而，对于投资法制环境略显欠缺的发展中国家而言，欧盟为保证境外投资待遇的执行和落实，则保留了荷式黄金保护标准下的若干条款。比如， 在与印度谈判的FTA文本中，欧盟委员会建议理事会在谈判中保留荷式标准下的公平公正待遇及 完全保护和安全 的要求， 而在与发达国家达成的F T A 中多采用N A F T A 文本下的 最低国际习惯法标准 条款， 或即便包含公平公正待遇条款， 也通过详尽的解释限定其内涵。那么，两者是否存在本质的差别呢?晚近国际投资条约仲裁庭在解释 公平公正待遇 和 完全保护和安全 时， 对投资者授予了超越公平公正待遇字面含义上的保护。比如在Lemire v . U k r a i n e 和S u e z v . T h e A r g e n t i n eR e p u b l i c 案③中，仲裁庭依据投资者合理期待原则解释公平公正待遇和完全保护和安全，认为东道国任何影响投资者投资回报期待的公益措施均可能构成对该待遇的违反，使该待遇赋予投资者超出国际习惯法所规定的一般标准。
此外，欧盟在与发达国家达成的FTA谈判中，鼓励东道国与母国通过协商、调解、斡旋等方式解决投资争议，与澳大利亚达成的FTA甚至取消投资者对东道国仲裁条款，但在与印度的FTA谈判文本中，欧盟仍倚重该机制，但建议固定仲裁员名单，避免裁决结果的前后不一致性。无论是公平公正待遇的重申，还是投资者条约仲裁机制的强化，均体现欧盟对法制欠稳定国家的另类标准。
(二)以投资准入为砝码换取人权、环境价值的输出
F T A 下的投资准入条款亦成为欧盟向发展中国家输出欧洲环境、人权、甚至减缓气候变化的媒介。实际上，这种跨领域价值互换的策略在贸易领域并不罕见，2 0 1 4 年1 月1 日，欧盟宣称其G S P 附加体系对亚美尼亚、玻利维亚、厄瓜多尔等1 0个发展中国家适用更优惠的关税，但获准国家须批准欧盟所列27个基本人权、劳工权、环境保护及良好治理方面的国际公约。
在投资领域，欧盟也将区域内的人权、环境等价值以市场准入为诱饵，要求发展中国家服从。欧盟与秘鲁和哥伦比亚达成的FTA便向秘鲁、哥伦比亚传达了欧盟应对和减缓气候变化的理念。该FTA第286条要求各方采取使《联合国气候变化框架公约》义务得以履行的投资和贸易措施，消除影响各方获取应对和减缓气候变化的货物、服务和技术的投资壁垒;第271条鼓励成员方向低碳经济转型，促进清洁能源生产和使用最佳可适用技术的投资，增进环境产品的投资和服务。
五、欧盟西学东渐策略对中国的启示
从上文分析可知，欧盟迂回的西学东渐路线体现了与美国保持良好竞存关系，亦向发展中国家输出投资、人权和环境保护的立场。当前中国正与欧盟、美国等积极开展FTA或BIT谈判，欧盟投资保护理念的境外拓展可对中国的FTA谈判提供一些启示。
其一，投资环境的转变催生新一代投资协定的产生，欧盟新旧BIT/FTA文本在不同的时代背景下均实现了投资者的域外保护。非对等性义务、单向投资流动支撑非完整缔约模式，强调放松管制以对本国投资者提供域外保护;对等性投资义务和责任、双向投资流动则倾向于采取完整的条约缔约模式，对域外投资提供有限的保护以降低本国政府所面临的法律不确定性风险。FTA的双边性或区域性特征，使欧盟得以根据谈判方为资本输出或输入国的情况确定投资待遇条款的谈判立场。
其二， 从失败中汲取教训和经验， 方能增进F T A 投资和贸易章节下的本国利益。欧美FTA投资章节对既往投资和贸易争端均做了回应，欧加CETA协定对投资者仲裁程序的修订正是对晚近投资者利用投资者仲裁供给东道国公益政策的回应，因而新版的FTA限制投资者仲裁程序的使用，限制其救济措施和赔偿金额等。
其三，自由贸易和投资协定是本国投资和贸易保护理念以及文化、道德和人权意识对外拓进的媒介。对于任何国家而言，并不存在可全球适用的最佳BIT或FTA范本，较佳的谈判文本为针对谈判方投资保护弱点提出要价，并对本国投资保护价值进行输出，这是欧盟新近FTA投资章节谈判根据谈判方的政治、经济和文化环境进行取舍，在TTIP谈判中欧美各自坚持自己的投资和贸易管理模式的重要原因。
这一点对中国的启示意义尤为重要。中国BIT谈判文本经历了三代的传承和演进。1 9 9 8 年之前的B I T 仅作有限的投资保护。1 9 9 8 年之后， 多数B I T 条款接近于OECD模式和荷式的黄金标准，放松投资管制。2007年之后，中国采用NAFTA文本作为谈判文本。从放松管制到提供有限的投资保护，中国FTA/BIT谈判遵循了多数区域和国家的发展规律，但中国三代FTA/BIT文本的变迁主要源于外商投资和政策外围环境的影响，缺乏明确的中国理性脉络。尤其是在与美国的FTA谈判中，美式的负面清单和准入前国民待遇谈判与WTO服务贸易和投资谈判相差甚远，接受这种模式对中国而言无异于放弃发展中国家地位，放弃GATS下的特定承诺模式，对中国权力机关和行政机关的立法、行政能力等提出巨大的挑战。美国在TPP、TTIP谈判中所要破除的管制壁垒更是试图实现全球统一行政标准，输出美式的政策提案、评估、决策和司法救济标准。
而且，无论是中欧、中美的FTA谈判，在产业利益谈判之外，均会涉及劳工、环境、竞争、反腐甚至气候变化的议题，是本土企业社会责任理念向外商投资者的延伸。中国当下的企业社会责任立法与欧美相差甚远，此类FTA中的非投资条款在与国民待遇条款的捆绑下只会起到对实施较高标准的东道国内的外商投资单向约束的效果，无异于GATS和TRIMs体制外的额外或附加义务。
尽管FTA谈判很大程度上是国家经济实力的较量，然而时下金融危机的影响及中国的市场容量使中国在中欧、中美FTA谈判中并非没有对等要价的能力。重要的是，中国必须在谈判中确立中国理性，将其植根于中国的谈判文本中，在中国理性的宣扬中推动国际投资法治的演进，避免将中欧、中美FTA谈判演化为又一次被动的法律移植。