浅析我国住房抵押贷款证券化的法律

一、对住房抵押贷款证券化的基本理解

它是一个精心构造的过程，经过这一过程，贷款和应收账款被包装并以证券，即以广为人知的资产支持证券的形式出售。早在1988年，James A. Rosenthal和Juan M.Ocamp。在出版的《信贷证券化》一书中，就具象的描述了资产证券化的这一过程，这是历史上第一次对资产证券化的定义。什么是资产支持证券( AssesBacked Securities)?美国证券交易委员叙SEC)给出了这样的解答犷他们主要是有一个特定的应收账款资产池或者其他金融资产池来支持，保证偿付。这些金融资产的期限可以是固定的，也可以是循环周转的。根据资产的条款，在特定的时期内可以产生现金流和其他权利，或者资产支持证券也可以山其他资产来保证服务或保证按期向证券持有人分配收益。①这表明在上个世纪八十年代的美国金融市场中，信贷证券化这一种形态是资产证券化人潮中的先行者.发展历程也是最早的。

二、我国住房抵押贷款证券化进程

从我国住房抵押贷款证券化的进程分析来看，在我国实行抵押贷款这类信贷证券化是有必要的，再从截至目前为发行的三笔住房抵押贷款证券来看，成果也是比较顺利的。拿2005年建元个人住房抵押贷款为例，建设银行作为发起机构，将自身所拥有的抵押贷款权打包转移给特设机枚SPV)中信信托，建行之外的商业银行担任这笔资金的托管机构，中金公司担任该笔住房抵押贷款的证券承销商，将其放在证券市场上去寻找新的投资者。而具有一定融资需要的银行间债券市场机构投资者成为证券化后的住房抵押贷款的买单者。这个流程中，从原始的申请住房抵押贷款的购房者，到发起人建设银行，再到SPV、券商和最后的投资者，都获得了相应的权利或利益.资金的流通性顺畅.进展十分顺利。

(一)住房抵押贷款证券化过程中的法律风险分析

住房抵押贷款本身具有长期、稳定、数额人、流动少的特点，因为其本身的这些属性，往往被认定为银行的优质贷款资源。然而，同样是因为这样的属性，其也存在着一些我们不可忽视的缺陷，如果稍有不慎，不重视对风险的防范，肆意提高银行的房贷能力，良性运作的循环将被打破，重之将会引发房地产泡沫和金融危机，上个世纪美国的次贷危机就是一次血淋淋的教训。因此，我们需要防范住房抵押贷款证券化过程中的法律风险，主要如下:

1.法律法规不健全造成的发展环境不确定的风险1985年前后，日本政府在改革过程中推行银行资本金管理改革、部分银行执行国际清算银行指定的银行资本金管理规定，促使银行贷款向风险权重只有公司贷款业务一般的住房抵押贷款倾斜，使得银行之间在不动产贷款上产生恶性竞争，将资金人量投放到不动产领域，最终造成日本连续5年的房地产价格吃涨，化为严重的房地产泡沫。住房抵押贷款证券化的发展过程实际上是一个需要与法律制度、国家货币政策相互适应、相互作用的过程。在资产证券化的过程中，银行对法律条款、国家政策变化的预测能力有限，而国家的宏观经济政策及法律的调整会引发投资、金融市场的经济变量发生变化，影响最直接的经济变量就是基础资产的质量，一旦为了高额的贷款发放而降低了原始购房者贷款抵押的条件审核，将会从源头上影响住房抵押贷款证券化中资产的质量。

2.住房抵押贷款证券化下的违约风险。MBS过程中的最严重的违约风险是因虚假按揭而导致违约的风险。虚假按揭的意思是指无购房事实而从事房屋购买的行为，目的是通过虚假销售获得高额贷款，进而将银行贷款骗为己有。在住房抵押贷款非证券化的情况下，银行将承担贷款回收不良的直接影响。而在证券化的过程中，虚假按揭的风险转嫁给MBS的最终投资者，其行为的隐蔽性，在过程中很难进行防范，一旦发生风险，最终投资者很难取得虚假按揭的证据，也很难举证商业银行在对住房抵押贷款的真实性、还贷能力的调查和审核中存在过错，这样最终投资者就没有办法行使对商业银行的追索权，只能自负风险。这显然将影响整个住房抵押贷款证券化的顺利进行。

(二)对住房抵押贷款证券化五个过程中存在的法律困境的思考

1.住房抵押贷款转让中的法律困境。住房抵押贷款证券化的破产隔离规则要求打包重组的住房抵押贷款资产组合应彻底将所有权转移给特殊机构SPV,这样原始权益人如遇破产风险，SPV可以将风险隔离。在理论上，各国采用的住房抵押贷款的转让方式概有两种，一是债务更新，二是债权让与。债务更新的办法是指在原始购房者与银行的贷款合同后，再山SPV与债务人订立新的合同，新旧合同的主条款不变。债务更新的过程需要取得原始购房者的同意，需要与原始购房者完全合作，这在实践中成本过高。第二个办法是作为债权人的银行将设立在住房抵押贷款上的全部权利转移于第三人SPV享有.这是各国住房抵押贷款证券化的主要方式

2.我国住房抵押贷款证券化中SPV定性的法律困境。特设机构SPV是为了保证住房抵押贷款证券化运作而专设的一个特殊实体，其目的就是为了通过真实出售而隔离发起人的信用及破产风险而真实出售意味着住房抵押贷款的所有权应当转移，SPV对重组后的住房抵押贷款应当享有所有权。按照国际惯例，SPV一般山信托机构或者企业法人来担当。而我国就SPV的设置主要存在的困境是没有法律明确规定特殊机构SPV的组织形式，且无论将SPV定义为信托机构还是企业法我国现行法律解释不通的困境。首先.将SPV定义为信托机构有着法律困境。

3.按揭法律关系在我国未得到法律上的确认。目前来讲各人商业银行开展的住房抵押贷款业务中抵押物人多是期房，期房并非现实存在的所有权的客体，将其作为抵押物与我国担保法的规定不符合。因此，以期房作为住房贷款的抵押物法律风险非常人。在我国香港地区，这种法律行为被称为按揭，但在我国的物权法体系中这种按揭法律关系并没有得到承认，也与我国一物一权的物权法基本准则有冲突，那么我们可想而知，住房抵押贷款在后续的证券化过程中如果继续延续法律制度也是不牢靠的，存在着较人的风险。

三、结语

综上所述，我国实行住房抵押贷款证券化最人的制约是法律规范的不健全。没有系统的法律体系来规定MBS每个流程中的风险防范，这样参与其中的有关机构一旦存在经营和运作不规范等问题，住房抵押贷款的证券化自身将会受到巨人的影响。另外如何将SPV的性质、组织形式、运作流程及市场的准入和推出完善的规范起来，如何令包括信托、保险、资产评估、信用评估的各中介机构深入MBS的过程.都是值得深思的事情。