基于法治对规制行政垄断的决定性作用进行研究

十八届三中全会指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好市场和政府的关系，使市场在资源配置中起决定性作用。行政垄断的存在，限制了市场的调节功能，为了弥补市场的缺陷，需要发挥政府的作用。但是行政垄断又会干扰政府调节，使政府无法公正地、有效地发挥应有的作用。2014 年10 月23 日十八届四中全会再次提出依法治国，只有建设社会主义法治国家才能消除行政垄断，才能处理好市场和政府的关系。

一、行政垄断的历史渊源

市场经济的灵魂就是竞争，只有竞争才能实现社会的进步。而垄断作为竞争的对立面，消除或限制了竞争，妨碍了市场经济的正常运行，必须对其进行规制。通常，把垄断分为经济垄断和行政垄断，这两种类型垄断是大多数国家反垄断法规制的对象。

(一)行政垄断概念的界定

只有对行政垄断的概念有清晰的认识，才能更好地思考对其规制的法律问题。行政垄断在我国不同的领域都大量存在，样态也有所不同，学者对行政垄断的定义也有所不同。社会在发展，不同时期对行政垄断也应有不同的认识。行政垄断是非法的还是合法的?非法的，就必须对其规制。我国的《反垄断法》对行政垄断的定性本身不是很清晰。第八条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，说明了行政垄断是非法的，需要对其规制。但是，第七条：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，又把消费者怨言最大的行政垄断行业排除在反垄断法规制的主体之外。《反垄断法》对行政垄断的这种定性，在我国经济发展的不同阶段造成的影响也不同。

在加入WTO 初始阶段，行政垄断的确助推了一批实力雄厚的大企业，暂时增强了对外的竞争力但是要深化经济体制改革，行政垄断就必须有所解决，真正要提高关系国民经济命脉和国家安全行业的竞争力，对行政垄断有清晰的定性就迫在眉睫。定性不清，也造成反垄断从来没有涉及到行政垄断，短期内让政府真正的反行政垄断也许会带来阵痛，但长远看，这才是增强企业竞争力的必经途径。笔者认为，行政垄断的定义为：行政机关或者被授权的组织滥用行政权力排除、限制竞争的非法行为。这种行为造成市场效率低下，社会不公，就是非法的。

(二)中外行政垄断的对比行政垄断不是计划经济国家或者由计划经济向市场经济转轨国家所独有的，西方发达国家曾经也存在行政垄断。西方国家行政垄断主要体现在资本主义前期。自由市场体制建立初期，产生了保护主义思想，就已经有行政垄断现象;在16世纪至18世纪，重商主义十分强调国家的作用，强烈要求建立统一的民族国家，采取各种干预经济的政策和措施，以利于保护对外贸易，行政垄断现象随之大量存在(姜彦君，2002);甚至在纳粹德国上台后，于1933年制定了《强制卡特尔法》，卡特尔组织在德国迅速发展。但是在18世纪中期，亚当斯密的自由经济理论被各国奉行，重商主义引起的行政垄断也随之被瓦解。

1890 年美国制定的《谢尔曼法》，就是反垄断法的标杆，西方各国相继制定反垄断法。由此可以得出，西方大部分市场经济国家的反垄断法基本是在解决行政垄断之后才开始立法的，因此法律中没有规制行政垄断的规定，美国例外。我国明朝中叶即公元 1 5 世纪已经有资本主义萌芽，从产生的时间来对比，并不比西方发达资本主义国家太晚，但是最终没有发展成自由资本主义。在民国时期，以四大家族为首的官僚资本主义，通过权力寻租，限制和取消竞争，以获取超额暴利，行政垄断在国家各个领域广泛存在。解放之后，我国执行的是计划经济，为了国家利益和社会整体利益，在国民经济生活的重要领域中，国家垄断大量存在，行政垄断也随之产生。综上所述，我国没有经历过西方发达国家从18世纪中期开始，奉行自由竞争，挤压行政垄断的阶段。致使我国从官方到民间，迷信权力的思维广泛存在，而且把行政垄断和国家垄断混为一谈，认为行政垄断和国家垄断都是合法的。行政垄断在我国的表现形式主要为地区封锁、部门垄断、强制交易，往往为了个人或局部利益，限制竞争。二、行政垄断的危害

(一)行政垄断损害消费者利益传统理论中，拉动经济发展有三驾马车：投资、消费和净出口;如今，有新三驾马车的提法，但是不尽统一。有城镇化、信息化以及民生建设之说、有城镇化、资本化和金融化之说，东方证券首席经济学家邵宇(2013)则提出消费升级、深度城市化、人民币国际化之说。可见，在新老三驾马车之中，消费都是拉动经济的一个重要因素，损害消费者权益，就是抑制消费、延缓经济发展。行政垄断是由非经济因素造成的垄断，使用非市场力量消除竞争对手，人为设立行业壁垒，从而为相关部门和个人谋取暴利。2013 年度中国上市公司百强排行榜前十位依次为：建设银行、农业银行、中国银行、中国石油、中国移动、汇丰控股、中国石化、中海油、交通银行(包括香港)。据中国网络电视台报道：截止2010 年，我国宽带上网平均速度排名全球第71 位，不及美国、英国、日本等30 多个经济合作组织国家水平的十分之一，但平均一兆每秒网速的接入费用却是发达国家平均水平的三到四倍。行政垄断实现了相关行业的暴利，但是缺乏激励机制，提供的产品和服务没有提高，往往和市场竞争下相对比，价格反而更高，使消费者付出了高昂的代价。对于消费者来说，地区封锁和部门垄断隐蔽性还算较强，消费者只能随遇而安。但强制交易，则违背了最基本的自由选择权，在信息不对称有所改善的互联网时代，愈发呈现出格格不入，容易引发消费者的对抗和不满情绪。

(二)行政垄断使市场丧失公平、公平催生创造力，促使人们发挥聪明才智创造财富，实现梦想;不公平则限制创造力，滋生旁门左道。市场经济就是竞争经济，但更需公平竞争，行政垄断造就了种种不公，危害市场公平效率。全国工商联经济部部长谭林发布了《2014 中国民营企业500强调研分析报告》，报告中显示2013 年度民营500 强的税后净利润为4977.36 亿元，而同期中国工商银行以3385.37 亿元的税前利润排名上市公司首位，税后利润达到2629.65 亿元，一家公司的税后利润就占到全国民营500 强公司的52.83%。大量民营中小企业一直面临融资难的问题，而央企则不存在这个问题。其中的原因并不绝对是垄断行业比民营中小企业有活力、有创造力，而是有政府兜底。当市场的公平、效率被打破之后，本身就非常容易引发对立和冲突，争议、指责和声明也就随之而来。一个公平、有效率的市场才是我国经济再次起步的原点。