试论行政不作为与否定性作为之不同_行政法论文(1)

根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动的主体资格的法律依据。与此同时，法律规定了行政机关行使行政权时必须承担的义务和责任。

这种由法律、法规规定的由行政机关行使的行政和相应的义务、责任，又称为法定职责。作为法定职责，既不能放弃，也不能违反，这是行政法的基本原则之一。

我们通常将不履行法定职责称作行政不作为，随着人们法治意识的不断增强，行政不作为的涉诉案件数量逐年增加。在具体的司法实践中，行政不作为与否定性作为是两个极易混淆的概念，必须从其含义、性质、司法审查方式、案件处理方式上进行仔细甄别，才能掌握处理这两类案件的正确方法。

一、含义不同 行政不作为是指行政机关负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法状态，例如对申请不予答复、拒绝、拖延履行法律、法规规定其应当履行的某项职责（义务）。而否定性作为是指在相对人申请的行政行为中，行政机关作出了对行政相对人权利、义务产生影响的否定性行政决定的行为，例如不予受理规定、不予受理行政复义申请决定、不予颁发许可证。

简单地说，行政不作为是“不为”，否定性作为是“作为”，这是它们的中心含义。

二、性质不同 在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的。这个标准应该体现在程序上，只要行政机关作出了一系列程序行为，只要行政机关作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上的反应是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。

例如在颁发证照的案件中，行政机关对相对人的申请作出了明确的不予颁发的决定，并说明理由，这不是典型的程序上作为而实体上不作为的情形，应视作否定性作为。如果行政机关对相对人的申请超过法定期限而不作出决定，则属于程序上的不为，应作为行政不作为案件处理。

从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为科学和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。在应申请行政行为案件中，与行政权相对应的行政机关的行政职责是相对人的申请进行审查，符合法定条件，予以核准登记 、发证、注册、不符合法定条件的，作出不予准许的决定，并说明不准的理由。

不难看出，行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册母亲节作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责，至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。

三、司法审查方式不同 行政不作为与否定性作为的性质不同，决定了对这两类案件 的审理方式有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。

第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。

对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责，是否是有地域上的管辖权，是否具备履行义务的可能性，是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》第二十七条的规定，应由行政相对人对向行政机关提出申请这一事实承担举证责任。

而审查否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律、法规及执法的程序。

四、审理后的处理方式不同 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条的规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。另外，根据《若干问题的解释》第五十七条的规定，被诉行政机关不履行法定职责，法院应当作出确认被告不履行法定职责违法的判决。

也就是说，对于构成违法的否定性作为应适用撤销或撤销并重作的判决，而对于构成不作为违法的情形应适用限期履行或确认违法的判决。值得一提的是，对违反法定程序的否定性行为，应区别情况，准确判断。

首先，应注意区别法律、法规规定中的任意性程序与内部程序。任意性程序是指行政机关可以选择的程序，不能将行政机关对这些程序的选择认定为违反法定唾弃。

如法律、法规规定某种通知既可以是书面的，也可以是口头的，当行政机关选择了口头形式时，也是合法的。内部程序是指行政机关在作出某项决定前内部的一些工作程序，如开会讨论、向领导请求汇报等等，不能认为是程序的添加，从而撤销具体行政行为。

但如果法律、法规明确规定要经上级批准方可实施的行为，如未经批准则可以认定为程序缺漏，构成程序违法。其次，勿将行政机关在实施具体行政行为过程中的一些失误、差错当成违反法定程序，如行政决定上写错了名称、称谓、日期等，或言词上的一般表述不顺等。

正确区分行政不作为与否定性作为，对审判实践具有重要的现实意义。在具体的案件审查中，常遇到这样的情况，行政相对人针对某一事项向行政机关提出申请，行政机关经过审查，认为其申请事项不符合法定条件，继而作出不予准许的否定性行政决定，相对人不服此决定，遂以行政机关不作为为由提起诉讼，要求法院判令行政机关履行其法定职责。

事实上，被诉行政机关已经履行了程序上要求的法定职责，即对相对人的申请进行了审查，并作出了明示的否定性决定。相对人在此存在着一个误解，即只要是他们申请的事项，行政机关也有职责，行政机关就有义务为其办理，否则就是不履行法定职责。

这里需要重申的是行政法的基本原则——依法行政原则，它要求行政权力主体，必须依据法律、法规取得行使行政权力并对行使权力的行为承担法律责任。 依法行政原则的基本内涵是：职权法定、权责统

一、依程序行政、违法行政必须承担法律责任。其中依程序行政是依法行政原则的重要内涵，由于行政管理领域具有广泛性、复杂性、易变性等特点，因而很难想像所有领域、层次和范围的程序都由法律明确规定，法律只能择其精要规定行使行政权的步骤、顺序、方式、形式、期限等一般原则，更为详细具体的程序要求，则由行政机关自己依法律规定。

当然，这里涉及行政许可的概念，是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。针对目前层层机构都在设行政许可的过多过滥的状况，环节多、手续繁、时限长的“马拉松审批”，十四届人大四次会议上审议通过的《行政许可法》，规定了设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，应当遵循公开、公开、公正的原则，应当提高办事效率，提供优质服务。

《行政许可法》规定许可设定权主要集中在中央和地方人大，部委规章没有设定权，地方政府规章也只有部分设定权。行政许可机关要一次告知申请人需要补正的申请材料的全部内容，申请人就不用一而再，再而三地跑腿了；作为行政许可机关，应主动公告并举行听证，或告知要求听证的权利并应申请组织听证。

该法的另一大特点是体现了“说话算数”的依赖保护原则一行政机关不得擅自改变生效的行政许可，由此造成的财产损失或权益损害的，行政机关应依法给予赔偿，行政机关权力的行使从此不再具有随意性。所以，这部行政许可法对于规范行政许可的设定和实施，保障和行政机关，有效实施行政，具有十分重要的意义。

依程序行政不仅指依照行政程序法行使权力，而且还包括依不同层次和领域的部门程序规则行事。所以说，如果行政机关对相对人的申请无需审查便迳行作出令相对人满意的处理，本身就严重违反了依法行政的基本原则。

行政机关对相对人的申请受理后先要进行形式上的审查，即审查原告是否在法定期限内提出申请、申请材料是否齐全、申请事项是否属于法定申请范围、申请人是否具有申请主体资格等，如果满足形式要件的要求，则予以受理，进行实体审查，如果不满足，则在一定期限内作出不予受理的决定，并说明理由。鉴于行政诉讼不同是于民事诉讼的原则、特点、在具体案件审理中，当事人学点将不作为与否定性作为混淆，法庭可以告知当事人两者的区别，虽然它们都具有否定相对人要求的意思，但不作为是程序不为，否定性作为是实体不作为。

并探求当事人的意愿，当事人起诉后要求变更诉讼请求的，法官应予准许；如果原告坚持原诉讼请求的并不存在，起诉无事实依据，应裁定驳回起诉。