关于反垄断法适用除外制度的思考

【摘 要】反垄断法是维护竞争秩序、规范市场行为的“经济宪法”，适用除外制度是反垄断法中的一项重要制度。随着社会主义市场经济的深入发展，人们对竞争的认识不断加深，适用除外制度对社会整体利益的重要性日益突显，其贯彻了反垄断法的社会本位和公平兼顾效率的重要价值理念，是司法及执法实践中不可忽视的环节。文章围绕这一制度展开分析和评价，以彰显立法原意的应然效果。

【关键词】反垄断法；适用除外制度；资源优化配置；利益

反垄断法的适用除外制度是指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法等有关法规中规定的对某些行业或企业的垄断行为不适用垄断禁止政策的法律制度。适用除外制度是对反垄断法的适用范围及效果的限制，反映在法律规范上具体是指我国《反垄断法》第十五条之规定①。从形式意义上看，适用除外制度是对反垄断法禁止垄断制度的放宽，但这样的除外是必要的，已构成反垄断法的重要组成部分。

一、适用除外制度的存在原因

“利益衡量”是贯彻反垄断法的一个重要考虑因素，原因在于：市场主体的行为多数是利弊皆存的，很多时候，某一项限制竞争行为对经济发展、竞争状况等既能产生积极影响，又能产生消极损害，当按照一定的标准对某一案件中经营者行为的相关情况进行调查，发现其利大于弊时，反垄断法的适用除外制度就将运用于此。垄断对经济发展具有两面性是一条常识，

从实质上看，适用除外制度体现了竞争环境下优胜劣汰的自然法则，在特定情况下能达到社会本位意义上的长远公平。虽然竞争在多数时候是配置资源的最优方式，但在特定条件下，只有通过限制竞争的方式才能更充分地实现资源的优化配置，此时，通过形式上限制竞争的合作所实现的合理化效果是比自由竞争更为可观的，这可以说是垄断协议行为在特定条件下的价值体现。

由此可见：适用除外制度体现了“以结果反向评价行为”的特点。应和这一特点，立法设置和司法实践对这一制度的运用也有独特之处。

二、对适用除外制度的理解与适用

《反垄断法》第十三、十四条详细规定了横向和纵向垄断协议的存在情形，以“列举典型，兜底补充”的形式为规制垄断协议的法律实务提供了依据。第十五条则列举了技术、生产、行业势力发展、公共利益、经济状况等方面的合理原因，作为经营者进行行为合理性解释时的参考归属，结合“不会严重限制相关市场竞争”与“能使消费者分享相关利益”这两项证明要件，共同达成适用除外的豁免情形。

笔者认为：《反垄断法》第十五条与第十三、十四条的关系类似于“先认定形式违法，后在经营者主导下认定实质违法”的处理模式（这里“形式违法”中的“违法”并非应规制意义上的违法，仅是判断行为性质过程中的一步），具体适用方法为：对于某一涉案行为，先由执法、司法机关依据《反垄断法》第十三、十四条及相关规定②确定出形式违法的垄断协议行为，之后又为当事人提供解释自身行为合理性的机会，鼓励其参考第十五条的具体情形，自行辩解，即证明其经营行为在有利于提升经济效率或服务于其他政策目标的同时，“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。此外，允许经营者以符合经济规律的结果评价和预测来帮助司法、执法机关认定其行为的性质，进而在利弊衡量之下做出相应的规制。

仅在形式上满足《反垄断法》第十三条或第十四条的行为不构成违法，仅属于有待进一步实质考察的可疑行为，形式考察是认定垄断协议行为的前置必要条件，但对行为性质的认定绝不能止步于此，而必须经历了第十五条的实质审查，才能得出最终结论。

鉴于经营者对自己行为动机的当然熟知和举证能力的明显优势，适用除外制度的举证责任应由经营者承担，执法机关仅负有必要的审查义务，经营者在这一环节中担任推动案件审查进程的主导者角色，法律在此创造出自由的证明空间有效地保障了经营者主动性的发挥，进而保护其合法权益。

这样的制度设计类似于缓冲带，充分体现了《反垄断法》的政策性、专业技巧性和灵活性，肯定了那些对市场竞争秩序影响不大，但对社会整体利益和特定群体却有着重要作用的垄断行为存在的意义，给予其必要的保护。

三、制度评价

虽然适用除外制度设计有其经济学、法学、政策学依据，但仍有学者对现有制度提出批评意见，例如：十五条所列举情形语焉不详，导致经营者证明程度难以把握，为此有学者主张借鉴他国经验，在除外制度中确立原则性规定，以此明确指出认定经营者理由成立与否时所应参考的重要、次要因素为何。

笔者认为：增加原则性规定的确可以起到主线把握的效果，但更为泛概念化的原则类语词可能仍是无益于实践操作的。而明确性问题是可以通过执法过程中的程序技术来弥补立法相对模糊的不足，例如，美国业已基本落实的“事先核准与事后审查相结合”的认定方式或许是一个好的出路。

总之，适用除外制度是立法理性化的体现，是调和个体营利性与社会公益性之间矛盾的重要方法之一，其存在有绝对的必然性，但如何有效、准确地适用则是未来司法、执法实践中需要不断摸索和总结的问题。