基于刚性稳定论的行政程序法立法困境探析

摘 要：行政程序法遭遇了29年的立法困境，至今没有成功立法。利用刚性稳定论的分析框架，我国的法制建设可能面临四大命题：选择性立法、独立法律体系遭否、社会秩序领域的立法被动性、法治与稳定的相互形塑。行政程序法都符合这些命题，再加上自身独特性，使其更深层地触碰到原有的刚性稳定体制，制约着其立法进程。最后，我国目前正处于棱柱型社会，法必然受到权力和秩序的影响，研究重点须从法的“正当性”转向法的“可接受性”。

关键词：行政程序法;刚性稳定;威权体制;公权力;社会秩序

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）25-0132-02

1986年，著名法学家张尚首次提出行政程序法的立法工作，行政程序法此后多次成为舆论聚焦和学界讨论的热点，然而29年过去，这部法律的制定仍然没有时间表。为什么在提倡依法治国的今天行政程序法迟迟没有落实，立法机关的逻辑和底线是什么，现象背后的根源是什么，真正的解决之道又何在。本文将试图通过刚性稳定论作为分析框架，围绕权力、秩序和法律之间的嵌套和博弈进行探析。

一、问题及对问题的解构

《行政处罚法》《行政许可法》等法律的相继出台，使我国行政法体系日趋完善。然而，作为行政过程中最重要要件之一的行政程序，针对此领域的专门法律却一直缺失。行政程序法早在1986年的中国法学会行政法学研究会被第一次提出，已包括行政活动程序、行政立法程序等具体的立法框架。2000年前后，学界形成了3个较有影响力的“行政程序法”试拟稿，形成立法高潮，使其进入2003年十届全国人大常委会的立法计划，但此后一直被搁置，没有呈现在人大正式议案中。

尽管行政程序在其他行政法中有所涉及，但就全面性和原则统一问题上尚待厘清，许多学者也已对行政程序法的“合法性”、合理性、价值与功效等展开讨论，章剑生（2001）[1]从基本人权的发达、私法向公法的渗透和行政权内容的变化三个方面分析了现代行政程序的成因;马怀德（2004）[2]认为行政程序法具有公正价值、效率价值和秩序价值;王万华（2005）[3]提到行政程序法在现代社会被视为衡量一国法治实现程度的标志性法律，同时现实的需要程度和立法能力都使制定条件已完全具备。应松年（2003）[4]指出行政程序法的直接立法目的是构建统一的、最低限度公正行政程序制度。

然而，学理层面上的顺理成章并没有带来事实层面上的一帆风顺，说明在制度供给上至少在立法上不能停留于线性的“需求―结果”思维，而要涵盖供给方的逻辑与策略，要基于包括政府在内的多方动态博弈过程，不能只专注于理论上的成立，还要结合政治生态和历史语境，也就是，不仅要考虑行政程序法的“正当性”，还要考虑行政程序法的“可接受性”。由此，解释行政程序法立法困境，首要解决的问题就不是法律本身，而是对立法环境的解构。

二、刚性稳定及其与法的内在张力

于建嵘的刚性稳定论是对当今政治生态的一个较好解释，也是立法环境的一个重要背景。于建嵘认为中国目前的社会稳定是一种“刚性稳定”[5]，具备三个主要特征：第一，以政治权力的排他性和封闭性为基础，衡量社会是否稳定的最为重要的标准是执政者的政治统治权力是否受到威胁;第二，以社会绝对安定为管治目标，把一切抗议行为，如游行示威、罢工罢市等都视为无序和混乱，都要采取一切手段压制或打击;第三，以国家暴力为基础，依赖对意识形态和社会组织的控制，具有非程序的法制性，通过利用国家政权的强制力、加强舆论管制和控制社会组织维护刚性稳定。因此，这种刚性稳定是“集权封闭的、静态安定的、暴力强制的”[6]。

刚性稳定的实质是我国从魅力型权威向法理型权威的转型过程中威权体制对冲击的应对以及寻求政治合法性的途径，因为“稳定”本身就构成一种合法性，只是这种稳定当前被偏执地解构为是否对统治权形成威胁。

在这样的政治背景下，我国的法制建设可根据其推导出四个命题：

1.选择性立法。政府①为了自身利益，会根据法律对威权体制的巩固性和威胁性，对不同的法律采取不同的态度和策略。对于不影响刚性稳定甚至有利经济增长从而强化政权合法性的相关经济领域包括部分社会领域的法律，采取包容的态度和积极配合的策略;对于威胁其绝对垄断权力、影响现有权力分配格局的相关政治领域的法律，采取消极的态度和拖延的策略。

2.独立法律体系遭否。一种独立、稳定的法律体系是对现有刚性稳定的威胁，因为非人格化的法律条文会削弱或束缚威权体制的可控性，这意味着，公权力对社会的强有力控制将受到一种独立的外在力量的限制和挑战，充满不确定性，这是刚性稳定所不能容忍的。

3.社会秩序领域的立法被动性。有关社会秩序领域的法律更多的是作为一种解决矛盾的手段，而非一种真正追求的价值。一般情况下，只要矛盾尚未完全激发，社会仍在政府的可控范围内，即仍能维持现有的刚性稳定，政府是不会主动选择助推这个领域的法制建设的;只有当政治体制的维护成本超过其支付能力，政府才会迫于压力选择改革。

4.法治与稳定的相互形塑。法治与稳定并非二元对立，有效的法治能有效解决社会的积压矛盾，从而对维持刚性稳定的目标和压力有所舒缓，但有效成果和改造成本之间的衡量以及最终的选择关键在于政府尤其是中央政府的理性计算和判断，核心在于能否从刚性稳定转向韧性稳定，即从“维稳”转向“创稳”，从静态稳定转向动态稳定。

三、行政程序法的困境解释、特殊表征和发展限度

基于上述的命题，行政程序法的立法困境能得到一个框架内的解释。首先，行政程序法作为政治领域的法律，对巩固合法性及维持刚性稳定的贡献不及经济领域，甚至会影响原有的刚性稳定，且一旦建立，将对现有国家威权体制的有效社会控制力产生动摇与挑战，而维持现有的权力分配格局恰恰是公权力最为关切的价值追求，所以相比其他经济领域的法律，政府有一种天然的不信任，并采取消极的态度和拖延的策略。其次，行政程序法针对的行政程序，其他法律已有部分涉及，虽然部分条款在适用范围、具体规范等方面存在矛盾，但对相关问题已经能提供一定的解决依据和解决途径，即现有矛盾尚在可控范围内，刚性稳定尚能维持。而政府在社会秩序领域的目标就是“不出事”，保住这条底线即可，对偶然、突发的矛盾爆发可采取“封锁”“摆平”等“机会主义”[7]的策略而不必从立法上作本质的改革。 另外，行政程序法有其不同于其他行政法的特殊性，其涉及的各方利益群体太过广泛，对利益格局的影响太过深刻，这就是行政程序法为什么明显滞后于其他行政改革或立法的原因。行政程序法立法不但是增量改革，还是存量改革，不仅涉及给自己套上枷锁，还涉及政权内部各方复杂的利益，不仅威胁到绝对权威对社会的控制能力，还威胁到内部权力稳定，必然会更深层地触碰到原有的刚性稳定体制。所以，行政程序法能否立法，还不完全取决于中央对立法后能舒缓外部刚性稳定的维持压力的预期，还涉及内部的刚性稳定，即内部利益格局的重新梳理和调整。

行政程序法迟迟难立，这其中，政府的注意力分配问题（即全能型政府的工作排序问题），和立法权的掌控问题（即最高权力掌握在利益集团手中还是真正的“人民”手中），也影响着行政程序法的发展限度。

四、讨论与超越：权力、秩序与法

刚性稳定问题本质上是秩序问题和合法性问题，行政程序法的立法实质上也是公权力、秩序与法三者的关系处理。可以看到，行政法律制度作为“行政国”时代无所不在的行政权的一种基本规范手段，其发展本应与行政权作用的扩展成基本“正相关”关系[8]，同时，法律制度的完善也是经济基础发展所必然催生的结果，但行政程序法的立法困境反映出，行政法不能完全覆盖行政权的扩展，经济基础也不一定能顺理成章地产生上层建筑（观念、法律等），可以看到，现实图景中政治上层建筑对法律上层建筑存在反限制作用，而这种限制恰恰是为了维护原有的政治秩序。

目前中国是一个典型的棱柱型社会，①经济、政治、行政、法律等系统纠缠在一起，彼此相互影响，一个现象往往是各种因素的综合影响结果。立法问题同样如此，不能以事论事，不能仅仅考虑其本身的法律问题，还要把其当作政治问题，即，法，并不能作为一个独立要素单列，而须服膺公权力和秩序的影响，这并不是说要损害法律的神圣和尊严，而是在当今对待法律问题尤其是立法问题时，不仅仅是提供一个完备的方案，还要尝试解决权力、秩序和法的平衡问题，也就是从法律“正当性”论证的专注转向一种合乎中国国情的解构，进入塑造“可接受性”的努力。

同时，应该看到，刚性稳定论以政府完全能实现自身意图为前提，但如今，新媒体的急速发展和推广，以及社会倒逼能力和倒逼功效的不断提升，使政府并不能完全“自为”，且开明政府或明或暗地偶然显现，在历史车轮不断向前的背景下，法，又不断彰显出光明的未来。

参考文献：

[1]章剑生.现代行政程序的成因和功能分析[J].中国法学，2001（1）.

[2]马怀德.行政程序法的价值及立法意义[J].政法论坛，2004（5）.

[3]王万华.行政程序法的内容分析及中国立法的选择[J].中国法学，2005（3）.

[4]应松年.中国的行政程序立法：语境、问题与方案[J].中国法学，2003（6）.

[5]于建嵘.从刚性稳定到韧性稳定――关于中国社会秩序的一个分析框架[J].学习与探索，2009（5）.

[6]于建嵘.当前压力维稳的困境与出路――再论中国社会的刚性稳定[J].探索与争鸣，2012（9）.

[7]叶托.中国地方政府行为选择研究――基于制度逻辑的分析框架[M].广州：广东人民出版社，2014.

[8]应松年.中国行政程序法立法展望[J].中国法学，2010（2）.