电子商务立法探析——基于微商立法

一、引言

进入21 世纪以来，我国电子商务产业开始飞速发展，但是在我国对于电子商务的立法已经远远落后于电商的发展，截至到现在为止仍旧没有一部统一的电子商务法来对电子商务进行有关的规范。尤其值得警惕的是，电子商务的发展日新月异，全球电子商务交易规模每年仍在以两位数的增长速度向前发展。所以我们要创新我们的立法思维，不能在法律的颁布时便落后于现实的发展。所以，电子商务的立法必须根据未来电商的发展态势来制定相应的法律规范。因而，文章立足于我国电商发展现状，利用电商法的相关理论，对我国电商法的完善进行了探析。

二、电子商务法概论

我国对于电子商务行业的法律更多的称之为电子商务法。然而，对于电子商务法理论界仍然存在多种不同的看法，主要有如下不同的观点：

(一)概括的电子商务法和具体的电子商务法

在这种理论中，普遍的电子商务法所包含的内容会更加多，其包括了所有的部门法中对于依托现代通讯工具进行民商事活动的法律规则，这概念又可以一分为二，第一种其规范的对象主要是电子商务行为，第二种调整的主要是电子广告行为。而具体的电子商务法，仅仅是规范单纯的通过互联网等通讯手段进行贸易往来的民商事行为。

(二)电子商务法典和全部法律中关于电商的规定

在这种理论中，电子商务法可以分为电子商务法典和全部法律中关于电商的规定。电子商务法典是指只规范电子商务行为的法典。而后者是将现行法律中关于电子商务的规定都纳入到电子商务法的范畴中。

综上所述，我们可以将电子商务法分为广义上的电商法和狭义上的电商法。广义上的电商法是指现行法律中对于利用通讯工具进行远程贸易的民商事行为的规范，其内容包括利用电话、互联网、电报等等通讯工具而进行交易的行为。而狭义的电子商务法是指对利用因特网来进行交易的民商事活动的规范从目前国内外电子商务法的理论界和实务界的通用做法，电子商务法的概念更多的是倾向于后者。

三、我国电子商务的立法现状以及不足分析

(一)我国电子商务的发展状况

电子商务能否健康发展的关键取决于电子商务交易能否有公平、公开的网络交易环境，我国的电子商务立法得到了国家以及广大团体的支持，但相对于电子商务的迅速传播与被广泛接受来说，制定的法律远远适应不了电子商务的快速发展。2000 年，张仲礼一直持续关注电子商务的发展，在全国人大第九届三次会议上向全国人大提交了《关于制定我国电子商务法的提案》，从此，开启了我国电子商务立法发展的新篇章，引起社会各界的广泛共鸣。近期，我国为了满足电子商务日益发展的需要，全国人大及以及国务院通过国家立法活动，电子商务取得了显著地成就。

上世纪九十年代开始实行的我国刑法通过一系列条文规定了若干种有关计算机犯罪的罪名，以此来遏制愈发突出的网络安全问题，这些罪名典型地有破坏坏计算系统数据罪，主要针对的是犯罪分子利用系统漏洞来盗取受害者的信息。令人关注的九届人大二次会议通过的新《合同法》，在其合同相关条款中就明确规定了数据电文主要分成了三种部分。尽管新的《合同法》尤其不够完善的地方，但是新合同法中关于数据电文的条款，为电子商务以后的发展打下了坚实的基础，同时也促进了电子商务活动的进一步繁荣。

《专利法实施条例》也承认了数据电文在法律效力上的地位，其从法律途径明确了专利申请可以采取电子邮件等方式。此外，我国各级行政机关制定了相应的部门规章，例如，2000 年4 月证监会制定的《网上证券委托暂行管理办法》，进一步从法律途径承认了通过计算机下达证券交易指令、取得交易成果的授权委托方式;2000 年6 月，教育部制定了《教育网站和网校暂行管理办法》等等。第十届全国人大常委会第十一次会议于2004 年8 月召开，在会议上制定并颁布了《中华人民共和国电子签名法》，这部法律，是我国电子商务立法取得的巨大成就，在电子商务发展史上起着举足轻重的地位，开启了我国电子商务法治建设的新篇章，为电子签名在电子商务和其他领域的法律发展提供了动力，促进了电子商务的快速发展。

我国关心的电子商务方面的法律制定情况，尽管有许多全国人大代表的提案，但是正式的法律条款未能形成。尤为重要的是，各级行政机关各级各地的实际情况制定了各层级的行政法规，例如2000 年5 月，相关行政单位通告发布对广告经营资格以及市电子商务等的法律法规，这些各层级的各方立法为人大以及国务院的电子商务的立法提供了借鉴意义。

(二)我国电子商务法律制定情况凸显出的缺陷

纵观我国电子商务方面的法律制定情况，我国未能完成专门的电子商务法的制定，电子商务的法律条款规定散见于一些相类似的法律法规之中，未能形成完整的法律体系，这也为以后电子商务的立法留下了足够的空间，而且其未能形成规范化的法律系统，不能满足电子商务迅速发展的需要。

1.缺乏完善的电子商务方面的法律规范体系

从目前来看，因为我国电子商务出现得晚，还处于其发展的初期阶段，所以与电子商务相关的立法也是不全面的，没有形成规范的体系。电子商务只是在某些法律或是各级政府的立法中才有所反映，然而这也是涉及到电子商务的某个方面，并未能制定专门的电子商务法，这使得我国的电子商务的发展处在没有相关法律支持的尴尬局面，所以电子商务的发展是及其缓慢的。

2.电子商务缺乏统一的监管制度

对于我国的电子商务方面的立法实践中，未能形成权威的制定法依据，也没有相关法律提供指导，所以各级政府部门的立法过程中没有对电子商务进行充分的思考和权衡，呈现出没有系统性的局面，都是根据各地实际情况出发，因时因地制定某些部门规章。由于没有统一的指导思想，各部门缺乏协调，使得全国各地的电子商务的法律法规之间缺少内部的协调性与统一性，极易形成法律之间发生冲突的局面，法律执行起来也达不到良好的效果。

3.电子商务方面的法律法规亟待完善

从目前看，我国电子商务方面的法律法规存在大量法律空白，法律漏洞、不严谨、法律之间冲突问题突出。例如，我国尚未制定规范电子货币的法律，也没有制定相关的规章制度，更未制定保护游戏中虚拟货币的的法律条款，对电子数据证据的效力尚未明确规定，网购过程中，消费者的合法权益的维权存在诸多障碍。电子商务交易难以进行税收征管，未形成全国统一的电子商务在线经营管理与监督机制，归根结底是因为规范电子商务方面的法律不完善，所以亟待制定相关法律。

4.我国电子商务方面的法律法规存在法律漏洞，不利于人们实际操作

新《合同法》的出台为电子商务的立法提供了立法借鉴意义，但是新合同法的规定不够全面、细致，只是粗略的涉及了数据电文的内容，在合同的签订及合同约束力方面还有许多漏洞，未能形成专业化的法律规范体系，在具体的法律实物中难以操作。《电子签名法》中模糊地阐述了电子认证机构的条件，不便于实际操作，可能会使行政裁量权无限的滥用，在电子交叉认证问题上规定得也不完善。

三、完善我国电商立法的建议

电商法律的建设直接影响了电商行业的运营秩序。电子商务涉及面很广，包括个人隐私、财务会计、电子支付、信用认证等等领域。随着电商的发展，从近几年我国电商立法的步伐可以看出我国越发注重电子商务立法的重要性。但由于我国电商立法起步较晚，并且电商立法的情况又较为复杂，所以还存在许多不足。针对上述不足，提出如下建议：

(一)加强电商法在法律体系中协调性

加强电商法在法律体系中的协调性应当从以下两个方面着手：首先对现有的不利于电商行业发展的法律法规进行清除;其次是要关注与其他部门法中的规定的协调性，不要重复立法和冲突立法。现在的关于电子商务方面的一些规定都是在电商发展初期制定的，已经和现在的电商发展现状远不相符了，甚至很多还阻碍了电商的发展，为了保证电商行业的有序进行，对于这些规定进行修改和弃用已经市势在必行。在这个阶段中，我们不仅要根据电商发展的需要造法，清理阻碍电商行业有序发展的法律，同时还要将电商法的相关规定与其他相关法律进行无缝对接。例如在我国的刑事相关法律中，可以增加对电商商务型犯罪的打击力度;而在《民法通则》中，对于合同的相关规定融入电商的元素，对电商合同的虚拟性和即时性加以体现;在《知识产权法》中，可以对一些新型的电商模式进行规定，或者新的电商技术进行保护。这样就能使电商法与其他相关法律产生良性的化学反应。

(二)提高我国电商立法的预见性

电商在立法时，应当考虑到未来电商产业发展的趋势，从而能保证法律的稳定性。电商模式和通讯技术的发展和变化速度极快，每天都是崭新的一幕，这就对电商立法技术提出了很高的要求，如果电商立法只考虑到电商行业的现状而不对其未来的发展趋势进行预判，那么法律规范必将经常性修改或者很快就失去其应有的作用，而经常性修改会丧失法律的稳定性和威严，也会让民众无所适从。并且我国的电商立法起步较晚，成果较少，就更加需要有预见性的立法。

(三)以电商法来构建信用机制

电子商务大多是虚拟交易，买卖双方通过即时通讯工具进行交流，并通过电子支付工具完成交易，双方并不像线下交易一样可以看见和触摸商品，因而对买卖双方的信用提出了较高的要求，甚至可以说信任是电子商务的基础。所以提高我国电商行业的诚信问题，重构信用机制是电商立法的一个目的，要达到这个目的需做到如下几点：第一，以法律来保证买卖双方的交易安全，而且是要贯穿交易全过程的，如交易前对买卖双方的身份信息的认证、售后的退货退款问题等等，同时通过普法教育增强买卖双方的诚信意识。第二，完善对电商行业的立法，填补立法空白，不给违法者以空子，将电商交易的过程都置于规则的范围内，增强人们对电商交易的信心。然而，徒法不足以自行，仅仅依靠法律的规定是不足以构建电商的信用机制的，同时还需要政府和司法机关严格执法，金融机构、社会公众的积极参与才能发挥出法律的效用，也才能构建完善的电商信用机制。电商行业的信用机制同样也涉及很多领域，不仅仅需要法律的规范，而且还需要其他力量的参与才能完成。

(四)调动电商行业自律的积极性

我国目前的电商立法还存在很多的不足，并且不可能穷尽电商的变化，所以，在电商的法律规范中，要给予电商行业协会一定的权力，让他们能自发的调节行业内部的问题，制定相应的准则。行业规则的制定程序简单，见效快，也更加贴近电商的发展，通过电商行业的自律行为，既能促进我国电商行业的发展，同时也能与电子商务立法起到互补促进的作用。

四、以微商为例完善我国电商立法

(一)微商的概念

微商是指利用微博、微信等新媒介从事微小型商业活动的微小型个体或者团队。这种商业模式将线下销售与线上营销相结合，打破了地域对商业交易的制约，并且进入门槛较低。微商这种模式非常适合在读或者刚毕业的学生、家庭主妇等等，其不用投入太多的时间和金钱便可以实现自己创业的梦想。并且可以从中获取微店运营的经营。这种模式的出现打破了原有的电商企业烧钱的模式，给予了平民大众进入电商行业的机会，其主要是通过社交网络进行宣传，对于广告的投入也不需要太大，所以这种模式一出现，便受到了大众的追捧。

(二)微商立法的意义

随着我国电商行业的快速发展，加强对电商行业的监管势在必行。到目前为止，我国还没有一部成文的电子商务法规，即在法律层面，我国并没有规制电子商务发展的有效工具。而作为日新月异的一个行业，没有法律的护航其显然无法健康的远行。目前微商被一些不法分子当作是传销的工具，打着微商的旗号实际上是在发展网络传销，而且微商诈骗、销售劣质产品的现象也层出不穷。而在2014 年3 月份，被暴露出沪的南京微商传销诈骗第一案中，改非法传销团队就是利用微商的名义吸收下线，并要求会员交纳数万元的会费，借此敛财，涉案金额多达700 多万元。因此对微商活动的监管迫在眉睫。作为一个现代法治国家，而打击这些不法行为必须要有法律的规定。早在2010 年国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下称《办法》)，在对依托互联网的商务行为的做出了一些规定。然而，《办法》属于部门规章，法律阶位还比较低，其执法主体仅仅是工商部门，而仅凭工商部门之力打击网络传销犯罪显然是不够的。并且微商大多依托微信、QQ 等社交工具，利用自己人效应和几何倍增的营销策略，给对微商违法乱纪的行为的查处带来了很大的困难。

(三)加强微商立法的措施

既然微商立法有如此重大的意义并且又迫在眉睫，那么必须加强对该领域的关注，本人认为未来的微商立法可以从下面几个方面着手：

1.加快制定互联网广告管理规范，明确社交网络营销的性质

微商的营销手段与传统的电商营销方式又有所不同，其主要的广告基地是以微博、微信、QQ 为主的社交平台。而现在对广告的规定大多是集中在对传统媒体的规定，对于自媒体，特别是这些新兴的自媒体的广告形式鲜有规定。因而在未来对微商的立法中，要对以社交网络为平台的营销手段也纳入到广告的范畴中加以规范。即只要是通过社交网络进行售卖商品或推销服务的宣传的内容都应划入到广告的内容中。只有明确了社交网络营销的性质，将其纳入微商立法的规划中，才能切实保障消费者的合法权益。

2.加快建立对微商卖家的追责制度，明确其言论的法律性质

以微信公众号为例，一些知名度较高的微信公众号在微信上有数以万计的用户订阅，通过每日推送，其发布的信息能够被订阅的用户所熟知，其广告的有效性和达到率远远超过了传统的传播手段。而在实践中，微信公众号往往通过每日订阅来传播信息，介绍自己的企业和商品，从而给自己带来用户和收益。一些公众名人和公司高管也会通过公众号来宣传自己的公司。但是我国《广告法》中对广告发布主有着严格的规定，能够发布广告的主体必须是到相关部门办理了登记并且归档的机构和个人。那么上述的微信公众号或者说微博达人是否符合《广告法》中对于广告发布主的规定呢，显而易见的，他们不符合上述条件。所以，在对微商进行立法的同时，必须将这些微信公众号、微博达人的宣传行为纳入监管。对于微信公众管、微博达人进行宣传的产品或服务的监管，可以参照现行广告法中明星代言的相关规定。而微商广告中的另外一种特殊主体就是微小型个体，他们利用自己的朋友圈进行宣传自己的商品，虽然受众较小，但胜在量大，其对于电商秩序的破坏也是致命的。所以，在微商立法中，对于此类的行为可以做个原则性的规定，具体的细则可以让具体的社交网络运行商进行制定。

3.在保持社交网络发言自由的前提下加强监管

我国宪法规定公民有发表言论的自由，而在社交网络自由的发表言论也是其中的一个表现，原则上不应当被限制。然而，没有绝对的自由，如果这种言论自由的行使危及到了他人的合法权利，那么就应当受到法律的规制。例如现在微商中对于伪劣产品的的宣传，甚至是通过这些宣传来实行欺诈等不法行为，不加以限制必将侵犯他人的权益。目前对于社交网络的虚假广告行为主要是通过网络运营商来进行惩处，如举报、封号、警告，惩处力度不够，违法的代价太低。所以在日后对微商的立法中，要加强对盈利型的广告的监管，面对出现的虚假宣传行为进行严厉打击。

五、结论

在我国电子商务发展日新月异的另一面是我国电商立法的缺乏和滞后，而且随着电商的发展，也暴露出来了不少问题，这些问题都急需法律的规范。而我国目前还欠缺一部完整的电子商务法，对于电子商务的规范都散见于各部门法中，且其中的规定大多滞后于电商企业的发展。而微商是电子商务的最新发展形式，文章最后以微商立法为切入点，针对微商的特有的特点，提出一些完善电商立法的建议，以保证我国电商的顺利运行。