案例指导制度:双层逻辑、实践面相与功能期待

2015年7月20日，最高人民检察院颁布《关于实行检察官以案释法制度的决定（试行）》，表明案例在中国法治建设进程中的重要作用日益凸显。实际上，在审判场域中，案例扮演着更为重要的角色，以最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（2010年）为标志，在多年的地方性实践基础上构建起的案例指导制度即是显证。左卫民、陈明国主编的《中国特色案例指导制度研究》（以下简称本书）从理论（逻辑）、实践、愿景（期待）三个向度深刻剖析了这一既与域外判例法颇有亲缘又极富“本土特色”的制度。

本书综合运用比较研究、历史研究、规范研究以及交叉学科研究等多种学术范式，并以实证研究为最显著特色，力求最广角度、最高信度地反映出运行数年之久的案例指导制度所存在的问题，并在此基础上提出理论深度与实践可行性兼具的改革建言，形成了《〈关实施案例指导工作的规定〉的实施细则（建议稿）》。

一、 显白与隐微：案例指导制度的双层逻辑

案例指导制度作为一项国家层面的法律适用机制，担负着统一法律适用，弥补法律疏漏的职能，这是本书研究的一条（显白）逻辑主线。但在笔者看来，我们还应该注意到作者虽未直接关注，但可以通过对字里行间的“精细阅读”发掘出的一条“隐微”逻辑主线〔1〕，即案例指导制度所担负的强化司法管理的职能。

本书的第一部分“理论研究”通过横向（国际比较）和纵向（历史溯源）两个向度的考察，明确了案例指导制度的内涵，同时也是为定位案例指导制度的现实问题构建一个时间和空间上的“坐标系”。书中认为：虽然判例运用都建基于经验主义哲学，注重经验知识对审判结果的指导作用，〔2〕但案例指导制度的“中国特色”主要体现在其既不同于域外的判例法制度〔3〕，又不同于古代中国的判例（成案）制度，即将其定位为一种法律适用机制（而非法律创制机制）。具体而言，前者的基本逻辑是：以成文法体系为基本规限，其生成-运作机制都以现行法为制度基础而不改变其制度格局。其效力根据在于通过正确地解释和适用了现行法而“分有”了其合法性，具有事实拘束力。与前者不同，后两者是通过审判过程和裁决结果将个案中新的具体元素不断“织进”既有的法律体系中，在法院的作用下通过惯习、视界乃至话语的交往与解释形成新的认知框架和控制互动机制，从而改变整个宏观的制度格局。〔4〕一言以蔽之，其具有超越、改变现行法的作用，从而具有法律拘束力。

仔细阅读，我们方能发现隐藏在字里行间的、本书关于案例指导制度另一重要的知识关怀：司法管理的强化。在本书中不止一次地提及中国特色案例指导制度的运行场域是一种科层式的司法组织，其显著特征之一便是“权力递延向度的自上而下”。〔5〕按照达玛什卡的说法，政府（国家）结构和政府（国家）功能形塑了程序规则的生长环境和程序制度的基本设计。〔6〕在单一制国家形式下，与政府结构平行的中央-地方法院结构安排具有非常典型的科层型特征。这不仅体现在诉讼机制内部的审级监督/控制，而且体现在诉讼机制外部的日常司法管理。在笔者看来，案例指导制度的构建，可能在统一法律适用，构建统一化司法这一向度上改变整体的科层制司法管理模式而强化为最高人民法院对所有下级法院的扁平式管理。基于指导性案例具有跨审级适用的特征，最高人民法院通过具有事实拘束力的指导性案例的编选、发布能够将一种关于审判的知识自上而下地直接传递给每一个下级法院。而按照福柯的分析，权力产生知识，知识则以权力的形式发挥功能，传播权力的影响。〔7〕而案例指导制度减少了这种知识/权力的传播层级，抑制了知识/权力在传播过程中的“衰变”。因此，案例指导制度的实施，为最高法院强化对下级法院的司法（审判）管理开辟了新的渠道。

二、 大数据之眼：案例指导制度的实践面相

案例指导制度建立前后，各领域的学者都将此作为学术热点展开了研究。有学者甚至从法理、规范和功能三个不同的向度进行了系统的理论跟进，有学者在案例指导制度实施后从制度与技术（宏观与微观）层面就其所面临的现实挑战提出了改革方案，有学者试图发掘案例指导制度运行的相关问题从而为下一步的改革提供参考，其中大多数学者都以具体类案为研究视阈。〔8〕但遗憾的是，这些研究或从一定的“学科元理论”出发，通过一种形而上的哲学理路去检视这一源于实践同时归于实践的具体制度，忽略了对现实问题的关注，其学术建言对于司法实践来讲很难免会沦为“约伯的安慰者”；或是走一条经验研究（包括不全面的实证研究）的路子，由于缺乏宏观的研究视角，其学术视野下的案例指导制度仍然是“普洛秀斯之脸”，所形成的研究结论也不周延，对实践的指导意义十分有限。

但本书的第二部分“实证分析”在对案例指导制度的现状进行研究时，不仅紧紧把握学术上的问题意识，而且采用实证研究的范式，力求依托大数据，立足于更宏观的视野更为全面地检视其问题，由于有了大数据的支撑，其研究结论也具有更高的信度。

本书采用内容分析法、试点和问卷调查三种具体的实证研究方法分别廓清了案例指导制度的运行成果、案例指导制度的应用机制和不同主体对案例指导制度的认知与愿景。本书指出：首先指导性案例的生成机制不够完善。其主要问题在于指导性案例的编选条件不充实，“新类型”案例的内涵及外延尚未厘清；指导性案例的推荐程序不健全，既有的内部推荐模式缺乏足够正当性，外部推荐模式也缺乏必要的制度支撑。其次是案例指导制度的应用机制有待健全。问题凸显在指导性案例的数量与质量（针对性和指导性）不强；案例指导的外部技术（案例检索）和内部技术（案例参照）尚未明确。最后，案例指导制度的社会认同度有待提升。对于案例指导制度的认知还存在着普通公众缺乏了解，法律职业共同体缺乏共识，整体理解尚有偏差等问题。

总而言之，实证研究的方法全面、准确地揭示了具有“中国特色”的案例指导制度所存在的问题，同时，也精确地反映了其在时间-空间“坐标系”中的定位，为合理表达其功能期待提供了详实的理据。

三、“水中之石”与规范之外：案例指导制度的功能期待 本书在对案例指导制度及与之近似的德国（传统）判例制度进行比较时曾有一段精辟的引论：“……制定法是主要的法律渊源，而判例法只处于补充和辅助的地位，其作用是对制定法的具体解释和漏洞弥补。……如果仍用‘水中之石’比喻的话，在德国，构成‘水’的是制定法，而判例则是‘水中之石’。”〔9〕实际上，正如本书一直强调的一样，中国案例指导制度的规范功能也在于此。如果采用帕森斯的结构功能主义认识进路，对于系统的整合，处在相应地位的子单位就会担负相应的功能，反之亦然。〔10〕既然德国的判例制度与中国的案例指导制度既然被赋予了相应的功能期待，那么它们在各自的系统中所处的地位也应当是近似的。因此，案例指导制度也可以用“水中之石”来描述。实际上在笔者看来，这两种制度之所以有所区别，根源并不在于其本身，而是因为前面所指出的那样，德国判例在某意义上具有改变既有制定法格局的作用，而中国的指导性案例只能在现有法律框架内运作。有鉴于此，本书对案例指导制度的规范功能定位总体上是既注重把握这种结构-功能近似性，又要厘清二者之间宏观的外部制度差异。具体而言，就是要将其作为一种法律适用机制，让在现行法的适用中发挥靶向作用，担当法律适用的“带路人”而不是像英美法系甚至是大陆法系一样成为改变、发展现行法的“先锋官”。因此，案例指导制度的效力也并非和法律一样具有强制约束力，而只能是基于“逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度运作的综合反应”产生的事实拘束力（适用审级监督并对法官课以注意和说理义务）。〔11〕在明确了案例指导制度整体规范功能的基础上，针对实证研究中发现的问题，本书从生成机制（案例选编、报送与发布）、效力机制（“应当参照”的程序、内容和效果控制）和应用技术（检索、区别）分别提出了改革思路，同时将这些改革思路融入到《〈关实施案例指导工作的规定〉的实施细则（建议稿）》中。在笔者看来，这些全面而精细的改革建言始终围绕着明确和解释法律，弥补法律疏漏，指导法律适用而展开，致力于将案例指导制度打造成衔接制定法与具体案件裁判的“齿轮”。

如前所述，在笔者看来，本书对案例指导制度的研究除了坚持规范（法律）内部的“显白”逻辑之外，还衍生出了规范之外的“隐微”逻辑，故其规范外的功能也应当考虑。一方面，通过案例指导制度的推行，在规范法律适用，促成司法统一的基础上，最高人民法院通过指导性案例的公布，使其对全国的法院的审判运作形成了一种“直接的隐性控制”，这种扁平化模式有助于强化司法管理，同时也能更好地发挥案例指导制度的规范功能。另一方面，按照本书的改革思路，案例指导制度的生成机制（尤其是推荐与报送）将被打造成一个多主体共同参与（内部推荐与社会推荐并重）的民主程序，这无形之中使指导性案例的评选、推荐成为国家机关、律师、知识精英、媒体和普通民众进行沟通和商谈的场域，指导性案例也成为多元主体进行利益博弈的符号。通过这种沟通、商谈与博弈，可以有效宣扬法治，规范民众行为，促成社会整体法治理念的融合与勃兴。

至此，通过大致的梳理，我们可以依稀领略到本书所勾勒出的案例指导制度的理论-实践-期待三重图景，也不难对其“中国特色”的深厚意涵有所体悟。当然，这并不能完全概括本书的知识抱慰。正如本书的结语所指出的那样，除了规范之内和规范之外的角色，案例指导制度代表着法律人的文化品味、精神境界和法治理想。〔12〕而这种品味、境界和理想的形塑与升华，还有赖于这种制度在理论与实践的一次次对话、融合中逐渐地进行。

〔参考文献〕

〔1〕〔美〕史密什.阅读施特劳斯〔M〕.高艳芳，高翔译.华夏出版社，2012：14-16.

〔2〕〔9〕〔11〕〔12〕左卫民，陈明国.中国特色案例指导制度研究〔M〕.北京大学出版社，2014：139，15-16，143，194.

〔3〕正如本书中指出的，由于两大法系之间的交流与融合，即使在大陆法系判例的也占一席之地，故在此进行中外宏观比较时，未对域外制度的差异加以仔细区分。参见左卫民等.中国特色案例指导制度研究〔M〕.北京大学出版社，2014：135.

〔4〕王亚新.程序・制度・组织――基层法院日常的程序运作与治理结构转型〔J〕.中国社会科学，2004（3）.

〔5〕左卫民等.中国特色案例指导制度研究〔M〕.北京大学出版社，2014：148.

〔6〕〔美〕米尔吉安・R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔〔M〕.郑戈译.中国政法大学出版社，2004：1.

〔7〕〔澳〕丹纳赫等.理解福柯〔M〕.刘瑾译.百花文艺出版社，2002：31.

〔8〕陈兴良.案例指导制度的法理考察〔J〕.法制与社会发展，2012（3）；案例指导制度的规范考察〔J〕.法学评论，2012（3）；我国案例指导制度之功能考察〔J〕法商研究，2012（2）；王晨光.制度构建与技术创新――我国案例指导制度面临的挑战〔J〕.国家检察官学院学报，2012（1）；舒洪水.建立我国案例指导制度的困境和出路――以刑事案例为例〔J〕.法学杂志，2012（1）；袁秀挺.我国案例指导制度的实践运作及其评析――以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象〔J〕.法商研究，2009（2）.

〔10〕范伟达，朱洪生.多元化的社会学理论〔M〕.辽宁人民出版社，1989：81.