反垄断行政处罚中倍率设计式罚款裁量标准确定的思考

摘 要：我国《反垄断法》第46条和47条对经营者违法实施垄断协议与滥用市场支配地位行为的行政法律责任做出了概括性规定，即处以上一年度销售额1%以上10%以下的行政罚款。发改委于2016年起草的《罚款指南》征求意见稿对罚款裁量标准的确定提出了一些具体的考量因素。为进一步完善行政罚款裁量标准，我国在反垄断行政执法的具体实践中，可适当借鉴日本课征金制度对规模不同、所处行业不同的经营者区别对待，以及欧盟罚金制度中对违法垄断行为所影响的地域范围大小不同的企业区别对待的做法，增加行政罚款的合理性与可操作性，兼顾不同企业的实际承受能力。

关键词：行政罚款；裁量标准；企业规模；地域范围；实际承受能力

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2017）02-0042-05

一、我国反垄断行政罚款概况

自2008年我国《反垄断法》正式实施以来，相关反垄断执法机构已查处多起违法垄断案件，《反垄断法》正逐渐在中国市场经济环境中发挥其“经济宪法”的作用。但同时必须正视的是，相较于欧美等反垄断执法经验丰富的国家，我国《反垄断法》的立法尚不成熟，较多地保留了原则性规定，在行政执法过程中难以直接适用。笔者搜集了自2008年8月1日至2016年12月31日国家工商总局与发改委及部分省级执法机构官网公布的行政罚款决定书①，并对其中所提及的考量因素进行整理与提炼。

（一）2008―2016年国家工商总局竞争执法状况

截至2016年12月31日，工商行政管理机关共查处157件垄断案件②，当事人为非行业协会经营者的案件有144件，占91.7%。③从公布的竞争执法公告来看，个案中反垄断行政罚款数额由垄断行为的严重程度决定，即违法行为性质越恶劣、持续时间越长，对市场自由竞争损害程度越大，相应的行政罚款数额就会越大。④

对177名行政处罚当事人适用“酌情处罚”的案件为33件，占比为18.6%⑤；适用“按上一年度销售额的1%”标准处罚的案件，共计33件，占比

为18.6% ；排名第三的为按“上一年度销售额的2%”标准处罚，共计17件，占比为9.6%；“按上一年销售额的4%”标准处罚的案件为10件，占比为5.7%；被处以“上一年销售额7%的以及8%”的分别有3名当事人，占比各为1.7%。

工商行政机关适用酌情处罚的情形可分为4类，当事人为行业协会的案件12件；仅达成而未实施垄断协议的案件18件；当事人不配合反垄断调查的案件1件；未说明酌情处罚原因的案件2件，分别为“河南省安阳县旧机动车经营者从事垄断协议案”以及“重庆巫溪县东翰采石场等四家采石场垄断协议案”。对于最后一种情形，当事人为经营者且实施了垄断行为，但工商部门并未按照《反垄断法》第46条的规定，处以“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”的罚款。

（二）2008―2016年发改委竞争执法状况

发改委做出处罚决定的170件非行业协会经营者垄断案件中，酌情罚款的为10件，占比为5.9%；按上一年度相关销售额比例罚款的案件为161件，175件案件中共有105件案件的罚款比例在3%以下，占比为60%；采取顶格处罚的方式处以上一年度销售额10%的有2件，为“东莞江海贸易有限公司达成并实施海砂价格垄断协议案”和“深圳东海世纪信息咨询有限公司达成并实施海砂价格协议案”。⑥

82份处罚决定书中写明当事人积极配合，共占比为43.7%；51份提及当事人主动停止违法行为，占比为26.8%；36份考虑到当事人是否在垄断协议中起主导作用，占18.9%，19份处罚决定书提及违法行为持续时间较短占比为10%。

（三）反垄断行政罚款考量因素总结

从上述情况看，影响对违法垄断行为行政罚款比例大小的考量因素主要有“是否e极配合调查”、“是否主动停止违法行为”、“是否积极整改”，以及“违法行为持续时间”、“违法所得收入”、“违法行为性质的严重程度”。

我国《反垄断法》虽对倍率设计式行政罚款做了规定⑦，但相较于反垄断行政执法经验丰富的欧盟国家来讲，我国对违法垄断行为处以行政罚款的规定可操作性不足。对此，国务院反垄断委员会委托国家发改委起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），并向社会公开征求意见（以下简称“《罚款指南》”）。《罚款指南》在行政罚款计算步骤的确定上借鉴了欧盟、美国等地的规定：先确定罚款的基本数额；然后考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；最后根据从重或从轻减轻因素对基础罚款比例进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。

从基础罚款比例的确定，到调整为最终的罚款比例，对各裁量因素的考虑与平衡就显得至关重要。反垄断行政罚款的功能，一方面是对已实施垄断行为的经营者进行惩罚，另一方面是将罚款作为一种威慑手段，以预防和减少违法行为。[1]因而应将违法垄断者的哪些行为纳入考量范围，尤其是确定基础罚款比例时的考量范围将直接影响《反垄断法》的实施效果。

二、违法垄断行为行政罚款

考量因素的国际经验

（一）日本的课征金制度

在日本，课征金就是反垄断法上的行政罚款。[2]日本《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》（以下简称“《禁止垄断法》”）⑧立法之初并没有确定行政罚款制度，起初日本反垄断违法行为的法律责任只存在命令采取排除措施、监禁、刑事罚金和无过失损害赔偿的形式。[3]之后的三十年间日本经济高速增长，但其反垄断法的实施几乎处于停滞状态，直到1977年日本在修法过程中以卡特尔为对象首次导入具有行政罚款性质的课征金制度，以提升《禁止垄断法》的可实施性。

1.行业类型、企业规模的大小

日本《禁止垄断法》中的课征金制度不存在自由裁量权，其计算标准均由法律明确规定。在计算课征金的具体征收比例时，《禁止垄断法》将“行业”、“企业规模”作为考量因素，对中小型企业加以适当保护。2005年再次修法后，一般行业大型企业课征金的缴纳比例为公司等事业者从实施垄断行为至停止该行为期间内商品或服务销售额的10%，中小型企业（从业人员300人以下且资本金额为1亿日元以下的企业，但服务业从业人员为50人以下且资本金额为1000万以下）的缴纳比例为4%；批发行业的相应比例为3%和1.2%（批发行业的中小企业是指从业人员300人以下且资本金额3000万日元以下的企业）；零售行业的相应比例为2%和1%（零售行业的中小企业是指从业人员为50人以下且资本金额3000万日元以下的企业）。 日本缴纳课征金的起征点为100万日元，2005年修法过程中还增加了加罚与减轻制度，对再次实施违法行为的事业者，多征收50%的课征金；提前退出交易的事业者（不正当限制交易存续期间不超过2年，且从调查开始一个月内退出该违法行为的事业者），对其减征20%的课征金。

2.行业、企业规模作为考量因素的学理探讨

公平无疑是各国反垄断法所共同追求的价值，正如谢尔曼议员在解释谢尔曼法的立法成因时曾慷慨激昂地说道：“我们不会屈服于一个专制君主，也不会屈服于一个能够在贸易中固定价格，排除竞争的独裁统治者。”[4]日本课征金理念的优越之处在于其所体现的内在公平――对行业不同、规模不同的事业者适用不同的比例，使竞争实力不相对等的事业者接受与各自实力一致的课征金处罚，保证了起点公平。反垄断行政罚款虽强调其处罚的威慑效果，即处罚不仅是对违法企业的制裁，也是为了促使其他经营者依法经营，杜绝潜在垄断行为。[5]基于此，日本设置课征金制度通过剥夺违法事业者因违法行为而获取的收入，使违法事业者承担与其所获取的私人收入相等或者更高的违法行为以树立其《禁止垄断法》的威慑力。但即使如此，课征金制度在保证法律威慑力的同时，仍然兼顾事业者的公平竞争。注重竞争事业者的利益平衡，对处于相对弱势的中小企业者给予倾斜保护，考虑不同行业的利润水平进行处罚。

反观我国《罚款指南》以及反垄断行政罚款制度的具体实施过程，始终未将行业及企业规模作为行政机关确定具体罚款数额的考量因素而均采取一刀切的模式。对此，曾有经营者提出过异议――国家工商总局公布的〔2016〕13号竞争执法公告披露，宿迁市银控自来水有限公司滥用城市供水服务的市场垄断地位，没有正当理由在住宅小区的给水安装等工程中指定交易相对人，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成滥用市场支配地位限定经营的垄断行为。江苏省工商局对其处以上一年度销售额3%的罚款计1835071.66元。对此，当事人抗辩称“供水行业属于低收入，高投入行业，且前期投入巨大。”建议江苏省工商局适当考虑当事人所处的行业状况，以减少行政罚款金额。

（二）欧盟的罚金制度

我国对违法垄断行为的处罚与欧盟最为相似，都以行政责任为主，对于行政罚款数额的裁量步骤也与欧盟相接近，所以若探讨我国垄断违法行为行政罚款的考量因素可追本溯源至欧盟委员会关于垄断违法行为的罚金制度以窥探一二。

1.地域影响范围的大小

欧盟的罚金制度主要w现在1998年罚金指南中（该指南于2006年进行了局部修改与完善）。根据该指南，欧盟委员会对违法垄断行为确定罚款数额时最为关键的是确定基本严重数（a base gravity figure）⑨，该数字代表违法行为的严重性。1998年罚金指南随后进一步规定了确定行为严重数的考量因素。该指南综合违法行为的性质、对市场所产生的实际影响以及相关地域市场的规模三因素，明确地将违法行为区分为轻微违法行为（minor infringements）、严重违法行为（serious infringements）及特别严重的违法行为（very serious infringements）。轻微违法行为，被界定为只具有有限市场影响的贸易限制，特别是只对欧共体的有限区域产生影响的纵向限制，该等级违法行为的罚款数额为1000至100万欧元；严重违法行为，包括在共同体市场上有广泛影响的更严重的横向或纵向限制，或滥用市场支配地位，指南确定的对其罚款数额为100万至2000万欧元；非常严重的违法行为，包括横向限制如价格卡特尔与市场分割，或者其他使单一市场的正常功能产生危险的行为，该等违法行为的罚款额度将达到2000万元以上。[6]在此框架内，欧盟委员会对非法垄断行为罚款的计算公式为：罚款价值=销售价值×比例数×年数+销售价值×（15%-25%），比例数的上限一般为30%。具体案件的罚款比例由欧盟委员会在上述框架内自由裁量。

由上文可知，1998年罚金指南及第1/2003号条例中均将违法垄断行为所影响的地域范围大小作为重要的考量指标。该指南适用后，将违法垄断行为的影响区域作为重要考量因素的一个典型例子是欧盟法院对大众汽车的判决――大众汽车公司与其意大利销售商签订的协议规定，销售商如果在合同规定的地域（意大利）销售商品，可以获得最高额为销售额15%的特殊报酬；如果在合同地域之外销售则完全不能得到此报酬，即便是其他成员国的消费者到意大利境内购买大众汽车。这样，意大利的销售商自然没有兴趣向德国人和奥地利人销售产品。由于大众汽车公司的该行为涉及多国，影响范围广，欧盟委员会在1998年对该公司作出了罚款1.2亿欧元的裁决。该案中，其行为基本严重数被认定为5000万欧元。而大众汽车公司并非卡特尔组织，将其行为认定为“特别严重的违法行为”，其考量因素之一便是大众汽车公司的行为对整个欧盟成员国的汽车市场均产生反竞争的效果，由于其影响区域极为广泛，欧盟委员会在处以行政罚款时将其行为基本严重数认定为5000万欧元。同样受“违法垄断行为影响范围广泛”这一因素的影响而被认定为“非常严重的违法行为”的是Microsoft垄断案。欧盟委员会认定Microsoft的行为使整个欧洲经济区的市场竞争受到影响，对微软累计罚款4.9亿元。

2.地域影响范围作为考量因素的学理探讨

经济法的特性在于其经济性，社会整体的效率应该得到特别强调。[7]反垄断法是经济法的一个分支，在价值定位上脱离不开经济价值的特性。也曾有学者表示：追求效率价值是反垄断法的基本价值。[8]违法垄断行为影响范围的大小必然与社会整体效率的高低息息相关，其影响范围越大，违法垄断行为对社会效率的损害便越为严重。行政罚款隶属于反垄断法的救济体系，其首要作用便是通过罚款的方式震慑经营者，以维护公平自由的竞争秩序，进而提升社会整体效率。因此，违法垄断行为的影响范围作为反垄断行政罚款的考量因素可以说是反垄断法本身价值追求所在。 另一方面，违法垄断行为影响地域范围的大小也会反映出对消费者效率影响的不同程度。违法垄断行为会影响消费者重新选择供应者的成本，无论导致消费者放弃购买或者重新选择替代品，都会增加消费者的交易成本，购买之前的观察商品是需要消费者付出代价的一种行为，一旦最终交易落空，消费者之前付出的代价都会转化成“沉淀成本”，导致消费的低效甚至无效。所以，违法垄断行为对消费者影响的范围越大，对消费效率的负面影响也随之加大。

我国《罚款指南》在确定行政罚款比例时，尚未将由此类纵向非价格垄断协议所影响的地域范围的广泛与否作为考量因素。从欧盟罚款指南的规定来看，影响地域范围的大小是确定行为严重程度的参考因素，欧盟罚款指南相较于我国详细之处在于其对每一考量因素的认定给出了一定的参考指标。

三、完善我国违法垄断行为

行政罚款裁量标准的思考

我国《反垄断法》第四十九条对违法垄断行为的行政罚款做出了概括性规定，《罚款指南》对该条作出了进一步的细化。但在我国反垄断执法技术尚不成熟之时，可以借鉴国外的有益做法，对反垄断行政罚款的裁量标准作修补和完善。

（一）考虑违法垄断行为的地域影响范围

如前文所述，欧盟委员会在具体垄断案件中所考虑的是微软公司的行为是否影响整个欧洲经济区，进而确定其行为的基本严重数。因此，我国反垄断执法机构可借鉴欧盟委员会的具体做法，判断违法垄断行为是否具有全国影响或某区域的全面影响，根据不同垄断情形，分别确定罚款的额度。受违法垄断行为影响，一定地域范围内的市场竞争势必会受到破坏，而我国的《反垄断法》第一条即明确制定该法的目的之一即在于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”。从社会整体福利的角度来看，违法垄断行为对地域范围影响的大小不同，该行为对社会公共利益和消费者利益的影响程度也大不相同。一般来讲，违法垄断行为所影响的地域范围越大，其对社会整体福利的破坏作用便越强大。

（二）考虑企业的实际承受能力

我国《反垄断法》没有要求行政机关在确定行政罚款额时要考虑被处罚企业的实际负担能以及特定的社会经济背景。在现实生活中，由于反垄断行政罚款往往涉及的数额巨大，一旦执行有可能造成企业破产倒闭。如果涉案企业为某特定地区内特定行业的全体经营者或部分经营者，一旦执行罚款，有可能造成该特定地区内相关行业的整体性生存危机，特别是某些经济本就欠发达的地区，可能严重影响地区经济的发展。显然，我国《反垄断法》没有考虑到此种极端情况，使得反垄断行政机关在处罚时进退两难：如果罚，特定地区内的特定行业会整体失去生存能力，当地经济会遭受重创，员工会失业，地方政府常会抵触；如果少罚或轻罚，则超出行政机关的自由裁量权之外，于法无据。相较之下，日本在征收课征金时会考虑被处罚企业的实际负担能力较为合理。因而在逐步完善反垄断行政罚款制度的过程中，可借鉴日本课征金制度的做法，将企业的实际承受能力作为考量因素之一，将行政罚款的威慑效果及实际执行能力相结合，进一步增强《反垄断法》的可实施性。

（三）考虑经营者所处行业的不同

对违法垄断行为进行行政罚款时，考虑经营者所处行业的不同，主要是因为不同行业的经营者其利润率往往存在很大区别，某些属于高投入、低产出的行业，在实施垄断行为期间，其年度销售额可能较大，但净利润却是寥寥无几。而对于高利润率的行业，在年度销售额一样的情况下，其实际承受能力明显高于低利润率的行业。因而，在目前我国以经营者上一年度销售额为计算基准的情况下，行政机关在对垄断行为的罚款比例进行裁量时，应当考虑经营者所处行业的不同，以平衡利润率水平不同所造成的实际承受能力的不同。在此基础上参考不同行业在违法垄断行为状态下不当得利的水平，最终确定罚款比例。

四、结 语

为了保障法律的有效实施，法律责任必不可少，垄断的法律责任是反垄断法赖以实施的基础。在行政执法模式的反垄断法中，行政罚款是较为重要的责任形式。其在反垄断法律体系中发挥着惩罚和预防威慑的双重作用。目前我国反垄断行政罚款裁量标准较为笼统缺乏操作性，对此，可在《罚款指南》的基础上借鉴欧盟行政罚款以及日本课征金制度中的一些考量因素，考虑经营者的地域影响范围、企业规模以及所处行业的利润水平，达到反垄断行政罚款威慑与考虑经营者实际承受能力的平衡。

注释：

① 根据《反垄断法》第48条的规定，经营者违法实施集中行为的，商务部对其处以50万元以下的罚款，并不适用倍率设计式的罚款模式，因而本文在统计竞争执法状况时未对经营者集中的罚款状况进行统计。

② 国家工商总局公布的竞争执法公告是将同一时间查处的一系列案件作为同一份竞争执法公告，本文则是将一份罚决定书作为一件案件计算，所以统计口径存在差异。

③ 2016年的数据系笔者由国家工商总局公布的竞争执法公告整理得出。

④ 见《反垄断法》第49条。

⑤ 157件工商行政机关反垄断执法案件中由于有四份处罚决定书未分案，包括河南省安阳市旧机动车经营者从事垄断协议案（11名当事人）、浙江省江山市混凝土经营者从事垄断协议案（3名当事人）、内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断协议案（6名当事人）、重庆巫溪县东翰采石场垄断协议案（4名当事人），故本次统计中工商行政机关反垄断执法的当事人实际为177人。

⑥ 以上数据系笔者由国家发改委公布的行政处罚决定书整理得出。

⑦ 《反垄断法》第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第47条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。 ⑧ 《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》即日本的反垄断法。

⑨文中所有着重号均为笔者用以强调而加。

参考文献：

[1]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：358.

[2]杨临宏.反垄断法律问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2007：221.

[3]戴龙.日本反垄断法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：62-63.

[4]叶卫平.反垄断法的价值构造[J].中国法W，2012（3）：135-146.

[5]黄勇，刘燕南.垄断违法行为行政罚款计算标准研究[J].法治论坛，2013（8）：26-28.

[6]郑鹏程.反垄断法专题研究[M].北京：法律出版社，2008：217-220.

[7]漆多俊.经济法基础理论（第3版）[M].武汉：武汉大学出版社，2000：156-157.

[8]杨震.法价值哲学导论[M].北京：中国社会科学出版社，2004：216.

（责任编辑 俞木传）

Abstract： Article 46 and 47 in the Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China stipulate the legal liabilities of business operators for their illegal performance of monopoly agreement and abuse of their dominant market status. They will be imposed on a fine of 1% up to 10% of the sales revenue in the previous year. And in the "Guide on the Determination of the Illegal Income of Business Operators and the Determination of Fines （Exposure Draft）” drawn up by China’s National Development and Reform Commission in 2016， some specific consideration factors are advanced in determining the discretion standard for fines related to anti-monopoly punishment. To further improve the standard， China can refer to Japan’s surcharge system， which has different treatment on business operators in different industries with different business scales and EU’s penalty system for anti-competitive conduct which also has different treatment on different enterprises， based on the scope of the areas their anti-competitive conduct affects. These practices can enhance the reasonability and operability of administrative fines since the actual affordability of different enterprises is taken into consideration.

Key Words： administrative fine； discretion standard； scale of enterprise； scope of areas； actual affordability