“流量清零”的反垄断法分析

一、问题的提出

二、“流量清零”舆论之争

三、“流量清零”滥用市场支配地位的定性分析

（一）相关市场的确定

分析《反垄断法》第十二条的规定，在界定流量相关市场时，应考虑以下几方面因素：

1产品或服务的替代性

流量是产品还是服务这个问题存在诸多争议，一种观点认为流量乃无形物，属于产品;另一种观点认为，流量是一系列无形数据信息流构成的服务，不符合我国物权客体的要求。无论流量是产品亦或服务，在界定相关市场时，均应从消费者和生产者两方面考虑。首先，应考虑是否存在其他产品或服务能够替代消费者对于流量的需求，其次，从供给弹性理论分析可提供替代产品或服务的生产者数量，若存在能代替流量的产品或服务且相应的生产者较多，则相关市场的竞争也会随之充分。

2空间的便利性

我国国土面积广大，且各地经济发展水平不一致，很可能存在这种情况，由于运输成本、法律障碍、产品属性等方面的原因，限制区域间替代产品的相互流通，从而降低相关市场的竞争度。

3时间的有效性时间是市场竞争的重要因素，许多产品会因为时间的流逝失去竞争价值，从而改变市场现有竞争格局。尤其在互联网时代，时间对相关市场的界定意义重大，应把“一定时间”置于市场界定的考虑范围。

结合上述三要素，就本文讨论的手机流量而言，目前仅存在无线网络可替代流量实现上网需求，但无线网络并非随处存在，只有安装了相应设备且不受密码限制的地方才能使用，这就极大降低了流量市场的竞争有效性，但随着科技的发展，我们不排除在未来某个时候存在可替代流量的新事物出现，故本文仅以目前作为时间节点界定流量相关市场。同时，由于流量存在全程全网和联合作业的特征，空间的便利性不是其相关市场界定的核心要素。

（二）市场支配定位的认定

在激烈的市场竞争中，企业若想存活下来，就必须做大做强，不断扩大企业规模，提高企业竞争力，最终实现规模经济效益。但随着企业不断壮大，相关市场份额不断提高，进而形成垄断的市场结构，在利益的诱惑性，极可能滥用已有优势地位，采取不正当竞争手段。“流量清零”符合反垄断法规定的如下两种滥用市场支配地位的情形：

四、“流量清零”的应对之策

从反垄断法角度看，“流量清零”是三大电信运营商滥用市场支配地位的结果，但深入分析，该行为折射出更深层次的问题：其一，电信业定价机制不合理。虽然相关部门对电信业经营者确立资费标准提出了要求，比如统筹考虑生产经营成本、电信市场供求状况等因素，也强调国家对电信业经营者资费行为的监管，但这些规定大多流于形式，并无相应的具体制度和法律作为支撑，缺乏可操作性。其二，电信业公共服务职能弱化。电信业不同于一般产业，其兼具两方面属性：首先，电信运营商作为市场竞争主体，具有“经济人”的特征毋庸置疑;其次，电信业为人们日常生活提供基础电信服务，涉及利益群体广泛，具有公共服务的职能，即“社会人”属性。但实际运作过程中，三大电信运营商盲目追求利润，不断强化“经济人”属性弱化“社会人”属性，激化社会公众与公共事业之间的矛盾。据此，笔者认为治理“流量清零”的对策应包含以下几点：

（一）逐步推进电信业私有化我国三大电信运营商移动、联通、电信都是国有企业，他们一方面在国家政策的庇护下拥有绝对市场，“高枕无忧”的运作模式让其甘于维持现状，丧失技术创新的动力;另一方面受国家干预和政府主导的影响，执行决策的高管和经营主管均由政府直接任命，没有经营自主权，不能根据市场动态变化改变管理模式和生产方式。我国应汲取日本电信业私有化改革的有益经验，放宽电信业准入门槛，适当引入市场化竞争机制。○12当然，考虑到电信业的公共服务性，私有化需循序渐进，在允许私有企业经营电信业务的情况下，必定打破现有三大电信运营商垄断的局面，迫使电信运营商纠正包括“流量清零”在内的不当竞争行为。

（二）改革电信业定价机制十八届四中全会强调公民参与的重要性，而我国电信业现有定价机制忽略消费者参与，未能给交易相对人提供有效的信息交流和反馈平台。劳动、资本和土地这些生产要素共同维持和促进电信业的发展，虽然电信企业作为一个实体，其所有权归属具有单一性，但其利润最终来源于消费者，因此理应赋予消费者一定议价权，开通消费者参与电信业定价的渠道。同时，政府作为市场经济规则的制定者和运行的监管者，应担负起对电信业定价监督的职能，包括定价程序、定价标准、定价范围等。政府对电信业的监管可以重点放在事后，这样既保障企业的自主经营权，亦实现了政府适度干预。在电信业、消费者及政府三方合力下，共同推进电信业定价机制的合理化、科学化和民主化，相应的，流量价格居高不下的问题也会迎刃而解。

（三）加快电信业立法进程目前，我国尚未制定一部完善的电信法，电信条例则承担了规范电信业的主要任务，但电信条例仅仅是效力位阶次于法律的行政法规，未能发挥全方位规范电信业的作用。我国电信法自1980年开始起草至今已长达三十五年，反反复复经过多次修改，却一次次遭遇“难产”，而诸如美国、日本等发达国家的电信立法已十分成熟，我国有必要加快电信业立法进程，为电信市场构建完善的法律保护体系和法治文化环境。只有在有法可依的前提下，才能有效治理“流量清零”类的垄断行为。

五、结语

法律意识的培养激发人们权利意识的觉醒，就“流量清零”行为广大消费者已不再忍气吞声而是以不同方式维权，电信运营商也逐渐作出回应，如广东联通已推出流量半年包的业务。对“流量清零”所折射出的实质问题进行反思与应对，不仅为我国电信领域的改革提供了很好的经验，也推动我国《反垄断法》的修改步伐，使之适应社会发展之需要，并更好地与发达国家反垄断立法接轨。当然，所有的努力和改进最终都落脚于平衡弱势消费者与强势电信运营商之间的利益冲突，实现《反垄断法》保障消费者合法权益，维护公平竞争的立法宗旨。