WTO“权利补贴”的认定及其限制

《美国―对加拿大软木最终反补贴税的裁定》（美国―软木案，WT/DS257，United States―Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada）涉及2002年3月21日美国商务部对加拿大进口软木的最终反补贴税裁定。[1]本案的争议主要集中于财政资助（Financial Contribution）、利益及其传递（Benefit Pass-through）、专项性（Specificity）等相关问题的认定。其中就财政资助而言，美国认为加拿大通过“立木合同”所提供的“立木采伐权”（Stumpage）构成SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条意义下通过供给货物的方式所提供的财政资助。专家组（Panel）和上诉机构（Appellate Body）均对此予以支持。

专家组认为，虽然“立木合同”并未提供确切的数量和种类的树木以供采伐，但对于受益者而言，通过此项合同而获得的采伐该特定区域内林木的权利是明确无误的。因此，提供立木采伐权与直接提供林木之间并无实质区别，林木被认定为“货物”也没有疑义。[2]实际上，专家组是通过扩大解释的方式将“提供权利”纳入的“财政资助”的范畴。

因此，通过扩大解释“货物”或“服务”的范围，具有政府优惠行为属性的“方法”也可能被认定为一种“货物”或“服务”。但是，不容忽视的是，这种“方法”与放松管制“措施”之间的差异是微妙的，并因此而导致补贴概念的泛化。[3]此时，任何具有政府优惠性质的措施都有可能被认定为补贴。

笔者将这种补贴称之为“权利补贴”[4]，意指政府或者其他公共机构通过向企业、企业集团或者产业授予某项权利而使其获得类似于财政资助的利益的行为。相比于财政资金补贴的直接性和明显性，“权利补贴”则是间接而隐蔽的，不仅在相关规则上尚未明确，实际争端中也并不多见。

无论是提供货物或服务，还是购买货物，由于政府的行为直接干涉了交易过程，并有可能造成市场价格失灵，所以该方式并不被各国经常适用。与此相对应，涉及政府通过交易来提供补贴的WTO成案不多。[5]因为作为政府而言，其对于企业的支持措施是复杂多样的，大多数情况下都无法找到直接而确切的证据证明在某项由政府参与的交易中存在补贴。“美国―软木案”确立的规则足以将此类支持措施推向反补贴的箭靶。虽然WTO案例裁决对于日后的专家组和上诉机构并不具有先例效力，但对于成员国而言，这些裁决结果及其说理却是极具导向性的。

即便各成员国的补贴行为已为SCM协定所规制，但补贴作为支持国内产业发展的重要手段，其仍然普遍存在却是不争的事实。只不过各国实施补贴的表征不尽相同，在认定标准上也存在一定的模糊区域。

一、SCM协定下“提供货物”的概念界定

根据SCM协定第1.1条的表述，补贴可以被定义为“在某一成员领土内由政府或任何公共机构提供的财政资助、收支和价格支持以及由此给予的某种利益”。根据上述条文，该协定中所称的补贴应具有三个特征。首先补贴是一种财政资助。为了明确财政资助的外延，第1.1条下（i）至（iv）小项，列举了四种被SCM协定视作财政资助的情况。[6]其中被认为是一种财政资助形式的是“政府不是提供一般基础设施而是提供货物或服务，或购买货物”。其次，补贴是由政府或公共机构提供的财政资助。最后，补贴是授予接受方一项利益的财政资助。[7]从中也可以看出，以上定义的核心要素是“财政资助”，主要指向政府或其他公共机构所提供的财政支持措施。该条的目的似乎意在限制政府或其他公共机构利用其优势地位资助企业或产业的产品生产。但是，对于其中所涉及的相关概念，例如“财政资助”等，协定并没有做出进一步的解释。

在“美国―软木案”中，加拿大认为专家组对SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条的解释有错误或者对事实的法律定性有错误。加拿大强调为砍伐的林木是生长在土地上的树木，不能直接交易，因而不属于SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条所指的“货物”。即使专家组对“货物”的解释是正确的，专家组对事实的定性也有错误，因为未砍伐的木材也不符合专家组对“货物”的定义，即“动产”。而且专家组认定通过授予砍伐的无形权利向伐木者“提供”木材也是错误的。[8]

（一）国际贸易中“货物”的基本内涵界定

上诉机构认为SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条的规定包含了两类交易：一类是政府除提供一般基础设施以外的货物或服务，这类交易通过向企业提供具有金钱价值的投入物而可能人为地降低了产品的生产成本；另一类是政府从企业购买货物，该类交易可能人为地增加了企业出售产品所获得的收入。[9]此处，协定的意图似乎明显指向有形货物或者动产，至于其外延的界定则更多地由争端成员及裁决机构进行解释。

上诉机构经过审查后认为，根据词典的解释，“货物”一词的一般含义包括有形的、能够被占有的事物，因而认定，SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条英文文本[10]中使用的“货物”一词，不排除可与土地分离的有形动产，如树木。 从字面上理解，“货物”一词包含不动产之含义应无疑义。但是，在国际贸易中，动产交易乃频繁而常见之形式，将不动产作为标的的交易可以说凤毛麟角。因而其实际含义要窄于通常意义上所理解的“货物”。民法原理将未与土地分离的林木视为不动产，因而其与国际贸易中的“货物”一词之含义相去甚远。

（二）“货物”的基本属性及其延伸

但是，笔者认为，“货物”一词应当包含两个方面的含义：现有的货物，即有形动产，以及将来可能成为交易标的之物，即可转化为动产之不动产。对于后者，本案中的软木即是一例。虽然其在砍伐之前被认为是附属于土地的不动产，但经砍伐加工之后已然转化为可交易之动产，其物理形态已然完全符合SCM协定中关于“货物”的定义。

另一个问题是，“货物”一词本身包含有“可交易”之属性，与“商品”具有同等含义，这也是其区别于“物品”的本质特征。但在本案中，政府与受益者之间的交易标的实际上是“立木采伐权”，而非林木本身，也即林木在本案中其实并未体现出其“可交易”的性质。受益者将林木进行加工后出口交易与授予“立木采伐权”无关。那么此时是否仍然可以将林木认定为实质意义上的“货物”呢？

笔者认为，本案中的“立木采伐权”与“软木”共同构成一项不可分割的整体。软木作为土地上的既存之物，明显作为“立木合同”的指向对象而纳入合同约定的范畴，受益方的目的也在于获取软木以用于加工和出口。一旦与软木相分离，“立木采伐权”也就失去了存在的价值。因此，虽然合同的交易对象并不直接是软木，但其却不可避免地包含了软木。虽然政府是将“立木采伐权”授予了伐木者，但其也因此项交易自然而然地获得了软木。

就本案而言，专家组和上诉机构对于“货物”概念的界定是比较恰当的。但这种认定标准并非在每个案件中都同样适用。如若受益者所获得的货物在以某项权利为标的的交易中并未确定，可脱离该项权利而单独存在，那么就不能轻易认定政府通过授予权利提供了货物。

二、“授予权利”与“提供货物”之甄别

然而，授予某种权利毕竟与直接提供货物有着较大甚至是本质的区别。专家组和上诉机构未加任何限定地将此类授权认定为补贴，与SCM协定的内涵和目的不甚相符。政府或其他公共机构直接提供货物已为SCM协定所明确禁止。但对于通过授予某种权利的方式使得受益者取得收获货物的权利这种方式却并未明文规定。

（一）“提供货物”的认定标准

确定一项补贴是否存在，关键是看一项交易是否满足了补贴定义的所有要件，而不论所有要件是否同时满足。确定政府是否存在第1.1（a）

（1）（iii）条意义上的“提供了货物”的行为，关键在于交易的结果。“美国―软木案”中上诉机构认为政府必须对“所提供的”特定事物的可获得性拥有某种控制。该案中，伐木者行使其伐木权利所自然产生的不可避免的结果表现为对所伐树木或原木的权利。上诉机构认为，事实证据表明立木合同存在的理由就是提供了软木。因此，政府通过授予采伐软木的权利而向伐木者提供了软木。换言之，上诉机构同意了专家组的观点，认为授予一项权利也可以构成“提供货物”。[11]

本案中，授予采伐权的直接后果就是导致受益者可以取得软木的所有权，使其成为可交易之货物，因而其与政府直接提供货物其实并无实质差别，专家组和上诉机构的认定并无不妥。

（二）“授予权利”与“提供货物”：基于受益者性质差异的认定

是否所有的权利授予都能认为其等同于提供货物呢？也不尽然。

首先，就权利的性质而言，假使受益人所获得的并非动产的所有权，而是不动产的用益物权，那么就很难将其与受益人取得货物相联系。此时政府所提供的其实更偏向于公共基础设施，因而不满足SCM协定第1.1（a）

（1）（iii）条规定的“提供货物”。假设本案中受益人所获得的仅仅只是在国有土地上种植并收获林木的权利，那么就不应当认为存在政府的财政资助；

再次，就受益者的性质来说，笔者认为应当将私有实体与国有实体区别开来。私有实体与国有实体在竞争中的平等地位已为现代市场经济所确认。理论上来说，国有资源的平等配置也是其中的应有之意。但是问题在于其实任何规制都无法完全阻却政府对国有实体的偏好，政府为扶持国有实体的发展必然会对其采取形式多样的支持措施，SCM协定对此也不能完全加以禁止。政府将其所拥有的资源或权利授予国有实体其实无异于实体内部的资源分配，施与一定的优惠也在所难免。[13]但是，国有实体往往还扮演着市场主体的角色，因此，为保证市场竞争的公平性，政府对国有实体的资源分配应当有所限制。而对于私有实体而言，若要认定政府的授益行为属于补贴，则必须证明该私有实体以较之于市场标准较为优惠的代价获得了该项权利，并且其他市场主体无法获得此种利益。

三、“权利补贴”的边界厘定

作为政府而言，将其自身所拥有的权利授予某个或某些私有实体本身无可厚非。但是在国际贸易领域，尤其是在WTO框架下，这种授权就必须考虑到反补贴方面的限制。

政府或其他公共机构所拥有的资源需要在市场上才能实现其经济价值。简单地将政府或公共机构授予私法实体某种经济利益认定为补贴，一方面不利于其实现公共管理的职能和目的，另一方面也与SCM协定只规制“作为政府行为的补贴”这个内涵不相符合。

不排除政府或公共机构可能会将“权利补贴”作为变相提供补贴的一种方式。但笔者认为，一概将授予权利认定为存在补贴似乎显得过于粗糙。现代政府理论认为，政府应当是市场经济的监管者，而非参与者。但是政府本身的经济属性却是不可否认的，其在任何时候都无法摆脱市场经济组成部分的角色。政府通过授权私法实体实现其经济利益，进而为市场创造公平的竞争环境，其实也并无不可。 在认定政府提供的优惠措施是否属于补贴时，应当将政府行为区分为“行政行为”和“商业行为”。事实上，以上两种行为所针对的对象都具有特定性。不同的是，对于前者，政府所扮演的角色就是通过行政权力授予利益的实体，受益方在这个过程中所付出的代价往往是很小甚至没有的，此类行为有可能导致市场价格的失灵并造成不公平的竞争环境，被认定为补贴应无疑义；而对于后者，政府实际上是以平等主体的身份在进行交易，不涉及通过行政权力的利益授予，受益者往往应当付出等同于正常市场价值的代价。此时便不宜将其认定为补贴行为。

在本案中，加拿大政府是将“国有林木”的采伐权授予私法实体。假设该私法实体为此支付了与林木实际价值等值的对价，那么此种授权实质上可以认为是两个平等市场主体之间的交易，不存在政府提供的财政资助。也就是说，提供货物、服务或者购买服务时候构成财政资助，主要看政府向企业或产业提供货物或服务时，或政府向企业或产业购买货物时是否按照正常市场条件进行交易，关键的基准就是要看政府提供货物或服务的国家中所存在的普遍市场条件。[14]政府除了扮演公法角色外，还可作为私法主体而存在。从这个意义上说，政府从事商业交易的行为并无不妥。反之，如若政府的交易对象，即获得权利或利益的私法实体以远远低于林木价值和市场标准的对价获得了采伐权，那么存在补贴一说才有据可循。

四、总结

可以说，“权利补贴”在各国都是普遍存在的。这不仅是政府作为监管者履行市场调控职能的要求，也是参与并促进社会经济发展的重要方面。不加区分地将政府的支持措施认定为补贴将不可避免地导致反补贴贸易争端日趋激烈。限制政府利用其行政权力干预自由贸易是当今国际商业领域不可阻挡之趋势，但也并不能因此而限制甚至否定政府在经济发展中也同样作为参与者的角色，否则，政府将陷入极为尴尬的处境。

“美国―软木案”不会成为此类措施争端的终结。其对于“权利补贴”的认定标准也说明WTO补贴与反补贴机制中仍然有许多需要厘清的问题。限制“权利补贴”是促进国际贸易自由化发展的必然要求，但限制“权利补贴”认定标准的泛化同样也是WTO贸易发展规则的内在含义。