论上游补贴和利益传递问题
摘要：“上游补贴”是美国反补贴法建立的特有的概念和规则，它有效解决了被调查产品未获得补贴却从其他补贴中获益的情况，扩大了反补贴税的适用范围。上游补贴区别于一般可救济补贴的特殊性在于，补贴的接受者和利益的获得者并非同一实体，而且上游投入品和下游最终产品通常并非同一产业。由于反补贴措施的保护对象是最终产品产业而非投入品产业，若想借由对最终产品征收反补贴税来抵消给予上游投入品的补贴，就需要建立上游补贴和补贴利益传递规则，将二者联系起来。
关键词：上游补贴；利益传递；WTO规则
一、美国关于上游补贴的法律规定及实践
“上游补贴”概念的提出，最早可以追溯到1973年的加拿大米其林轮胎案。随后，美国调查机关在1978年乌拉圭皮革手提包案中首次对上游补贴进行分析，并在该案中首次涉及利益传递问题。面对来自国内产业的压力，美国商务部在20世纪80年代初的一系列案件如巴西特定钢产品案、西班牙碳钢盘园案、墨西哥无水和液氨案和比利时特定钢产品案中逐步探索出了上游补贴的构成及认定标准，并最终促成国会通过《1984年贸易救济改革法》，对上游补贴进行了界定m。此后的《1994年乌拉圭回合协议法》又进行了补充完善，逐渐形成较为系统的关于上游补贴的规则。
根据美国相关规定，认定“上游补贴”须满足以下三个条件。
1.被调查产品的投入品受到补贴
上游补贴规则的目的在于规范投入品补贴对最终产品贸易造成的扭曲。美国法规对于投入品的概念、补贴的范围、性质等均未做出规定。
第一，关于投入品。美国商务部在实践中对什么是“投入品”形成了一些判断标准，如“附加值”标准，即如果产品加工过程中原材料的附加增值很高，那么此原材料就是投入品；如果附加值很低甚至没有，那么此原材料就视为最终产品。此外还有“需求决定”标准，如果最终产品构成了对原材料的主要需求，既对最终产品的需求决定了对投入品的需求，那么该原材料本身就不是投入品而是最终产品的同类产品；如果反之最终产品对原材料的需求影响不大，原材料就构成投入品。这些俗荚谂┎品加工案件中适用较多。
第二，关于对投入品的补贴类型。根据法规，投入品获得的补贴是一项可救济补贴，并明确指出该补贴不是出口补贴。排除给予投入品的出口补贴，是因为出口补贴发生在投人品的出口环节，国内最终产品的生产商在国内采购投入品与投入品的出口是不同的贸易环节和渠道，国内最终产品的生产商一般不会从投入品出口补贴中获益。当然，投入品的出口补贴仍有可能使国内的下游企业从投入品出口带来的规模经济中获益，但此类补贴的间接影响过于复杂，对调查机关带来的证明和计算负担过重，且影响效果有限，因此没必要对投入品的出口补贴进行调查。
第三，关于对投入品补贴的范围和形式。虽然给予投入品的补贴仅限于国内补贴，但并没有包括所有的国内补贴形式。
第四，关于对专向性的要求。根据美国商务部的实践，对上游补贴的专向性认定包括两个阶段，一是投入品补贴本身的专向性，二是受补贴的投入品与最终产品之间的专向性。后者实质上就是关于竞争性利益的传递测试。对于前者，由于是否存在专向性通常是审查补贴是否成立的要件之一，因此在认定投入品补贴时，有必要首先认定投入品受到的补贴符合关于补贴的一般规则和要求。
2.向最终产品（即被调查产品）提供了竞争性利益
上游补贴规则的核心是证明补贴利益在上下游产业间传递。根据第771A（b）项第1段规定，调查机关应认定投入品补贴向被调查产品授予了竞争性利益。在这里立法使用的“竞争性利益”和“公平交易”的概念，与美国商务部在1982年钢铁案中的实践非常类似。
此外，第771A（b）项第2段规定了两种确定竞争性利益的例外方法，对作为比较基准的投入品价格进行调整。根据规定，如果调查机关在以往的反补贴调查中裁决，作为上述比较基准的投人品被支付或授予了可诉补贴，那么调查机关在适当情况下可以对被调查产品获得该投入品的公平交易价格进行调整，以反映该可诉补贴的影响；或者，调查机关可以选择外部来源的基准价格（即替代价格）。对于前者，通常是公平交易获得的投入品价格也因为受到了补贴而发生了扭曲，不适宜直接作为比较基准，需要将受补贴影响的部分进行调整。
3.投入品补贴对被调查产品的生产或制造成本造成重大影响。
上游补贴的补贴对象是上游投入品，而反补贴措施针对的是下游最终产品，当反补贴措施试图向上追踪至上游投入品的补贴并予以救济时，应考虑投入品补贴的影响程度，不能无限制地将所有上游投入品的补贴无论大小一网打尽。因此，法规提出了“显著性”要求，只有当投入品补贴对最终产品的生产或制造成本造成显著影响时，才受制于反补贴措施的规制。显著性分析是评估上游补贴对最终产品影响程度的方法，本质上是一种边际分析，考察的是投人品补贴对最终产品生产或制造成本造成的影响。但是，关于如何判断“显著性”，法规本身未予规定，美国商务部在实践中拥有广泛的自由裁量空间，可进行有利于保护本国产业的解读。
二、争端解决机构对上游补贴利益传递的裁决
（一）关于上游补贴的法律依据
WTO相关协议在规则层面并没有关于上游补贴的直接规定，实践中争端解决机构专家组和上诉机构的报告进行法律解释的主要依据是GATT（《关税及贸易总协定》）1994第6.3条和SCM（《补贴与反补贴措施协议》）第1.1条、10条和第32.1条。
在“美国一加拿大软木案IV"中，上诉机构首先查明，加拿大就SCM第10条及相关脚注。以及SCM第32.1条提出的诉求是源自其基于GATT1994第6条第3款所提出的诉求。因此，上诉机构首先关注的就是GATT1994第6条第3款。上诉机构在审查第6条第3款后指出：该款规定的“间接授予……的补贴”表明政府或公共机构向投入品授予了财政资助，如果在生产被调查产品的过程中使用了该投入品，那么原则上，该项财政资助并未被排除在可通过对被调查产品征收反补贴税所抵消的补贴数额之外。在这种情况下，有必要分析在何种程度上给予投入品的补贴应当包括在给予加工产品的补贴额中。 （二）进行补贴利益传递分析的条件
关于在何种情况下应进行补贴利益传递分析的问题，在墨西哥一欧共体橄榄油案中，专家组结合美国一加拿大猪肉案和美国一加拿大软木案Ⅳ，总结出需要进行传递分析的两个条件：一是被补贴的产品作为投入品，被用来加工制造受反补贴调查的进口产品；二是投入品的生产商和受反补贴调查的生产商之间没有关联关系（即是正常交易）。
（三）补贴利益传递分析的规则
关于补贴利益传递的衡量问题，即补贴利益在何种情况下可能会发生传递，争端解决机构的报告是从正反两方面来论述的。一方面，争端解决机构对在何种情况下进行利益传递分析提供了一定的指引；另一方面，则指出了在何种情况下利益传递可能被阻断，即讨论公平交易（arm’s length transactions）和公平市场价格（fairmarket value）的情况下，利益是否继续存在的问题。
在美国一加拿大软木案Ⅳ中，上诉机构将上游补贴区分为四种不同情况，对于补贴利益传递的要求也有所不同。专家组分析时指出，当补贴是由独立的原木收获者、不生产被调查软木产品的企业获得的，如果该企业进行了公平交易，那么这时对于该独立获得者所提供的补贴是否间接授予了软木产品的制造过程是要进行补贴利益传递分析的。对此结论美国并未提起上诉。另一种没有引起争议的情况是垂直设立的企业间如果没有进行公平交易，根据相关合同收货原木、制造软木产品或者进行再制造，这时也是需要进行利益传递分析。对于另外两种引起争议的情况，上诉机构裁定认为有必要进行利益传递分析：一种是原木的收获者自身拥有锯木厂，对部分原木进行加工制成软木产品，同时又将另一部分原木以公平交易的方式卖给不相关的锯木厂加工成软木；另一种情况是原木获得者将原木加工成软木产品，并将其中的一部分或者全部软木以公平交易的方式卖给再生产商。通过本案上诉机构的分析，可以得出以下结论：公平交易和公平市场价格并不必然阻断补贴利益传递。
三、美国规避利益传递分析的做法
上游补贴的补贴对象是上游投入品，而反补贴措施针对的是下游最终产品，当反补贴措施试图突破对最终产品的补贴向上追至上游投入品的补贴时，应建立起紧密的逻辑链条，而补贴利益传递就是连接上游投入品补贴和下游最终产品获益之间的链条。
由于利益传递分析非常复杂，存在诸多约束和限制，美国商务部的实践屡受挑战，因此，美国商务部通过扩大解释“同类产品”、区分“国际财团”和“跨国企业”，以及将上下游产业间的关系区分为“附属关系”和“交叉持股关系”，分别在农产品加工、国际财团和上下游产业构成交叉持股的情况下规避对利益传递的分析。
（一）上游补贴规则在农产品加工中的适用
加拿大系列猪肉案是美国基于保护本国农产品加工生产商的利益而对上游补贴规则做出修正的典型案例。本案中，申诉方美国国家猪肉生产商委员会于1984年对加拿大生猪和新鲜、冷藏、冷冻猪肉提起的反补贴申诉中，虽然诉称加拿大政府向小猪饲养者提供的补贴授予了加拿大生猪和新鲜、冷藏、冷冻猪肉可救济的补贴利益，但并未提出对上游补贴调查的要求。
美国商务部基于农业案件的特殊性，认为生猪和猪肉构成相同产业，推定给予生猪的补贴被直接传递给了猪肉。美国商务部在初裁中认为，生猪通过一条生产线被制作成猪肉，猪肉在整个生产链中没有发生实质性改变，每个生产阶段所生产的产品除了在下一阶段被使用，中途没有发生其他商业用途，因此，给予生猪的补贴被完全传递给了猪肉。加拿大被调查方认为，美国商务部应该进行利益传递分析，从而判断给予生猪生产商的补贴是否授予了猪肉加工商利益。美国商务部对此做出了回应：猪肉加工商对生猪的加工仅增加了有限的附加值，生猪不是投入品，生猪和猪肉实质上是相同产品，因此基于“农业案件的特殊性”不必进行利益传递分析。在此后的对法国、德国和意大利葡萄酒案中，美国商务部以相同的理由再次拒绝进行利益传递分析。1988年，美国国会将美国商务部的上述实践纳入《贸易法》，编纂为第771B节法规。
在新法规下，美国申诉方再次提交了对加拿大猪肉的反补贴调查申请。美国商务部根据新法再次将初级农产品和加工农产品视为相同产品，直接推定给予初级农产品的补贴100%向加工农产品生产商传递了利益。美国商务部在1989年7月24日的肯定性终裁中认为，根据771B款法律规定，首先，对生猪的需求实质上取决于对新鲜、冷藏和冷冻猪肉的需求；其次，猪肉生产商向生猪增加了约20%的有限的附加值，加工过程没有改变生猪的实质，因此给予生猪的补贴可被视为给予新鲜、冷藏和冷冻猪肉制造、生产或出口商的补贴。
（二）上游补贴规则在国际财团中的适用
2001年对德国、荷兰和英国的低浓缩铀案是美国商务部为数不多的涉及国际财团的上游补贴案件。德国、英国和荷兰政府于1970年签署了Almelo条约共同开发生产低浓缩铀的气体离心法，并于1971年成立Urenco股份有限责任公司，向气体离心技术的研发以及低浓缩铀的生产提供补贴。美国商务部认为，Urenco公司构成国际财团，应直接累积母国政府提供的补贴来计算国际财团的补贴税率。
涉案被调查方认为：第一，与对新加坡和泰国的减摩擦轴承案相同，Urenco公司仅构成跨国公司，补贴应被归属于授予补贴一国政府之内的企业所生产的产品，而不应归属于提供补贴政府领土之外的企业所生产的产品；第二，国际财团条款是为了规制垂直一体化的国际组织从给予不同生产阶段的补贴中获益的情况，应适用上游补贴规则来抵消国际财团受补贴投入品的补贴金额。
美国商务部对此做出回应：首先，减摩擦轴承案不具有可比性，因为没有证据表明任一政府提供补贴意在使另一国国内的生产获益。本案中，三个企业和其各自母国政府通过签署Almelo条约分摊最终商品的研发、生产和营销成本，并销售最终商品，实质上是作为一个国际经济单位在运作，因此，Urenco公司构成国际财团。其次，国际财团条款的立法虽然援引空客大型民用飞机和其垂直一体化补贴为例，但其适用范围非常宽泛，即“外国政府补贴旨在传统关税联盟框架之内和之外对国际营销企业的参与”。由于每个政府单独向本国Urenco集团所属企业提供的补贴向整个低浓缩铀的生产和出口提供了利益，因此，对低浓缩铀的联合销售应直接累积所有政府提供的补贴计算平均补贴税率。 由此可见，就国际财团的认定而言，定性的不同导致裁决结果的不同：在跨国企业的情况下，美国商务部把两个或多个政府提供的补贴归属于补贴授予国管辖范围内生产的产品；但如果构成国际财团，美国商务部累积所有政府提供的补贴，并将其直接归属于国际财团的联合销售。
（三）上游补贴规则在企业交叉持股情况下的适用
在2006年美国对印度尼西亚格纸案中，申诉方诉称，纸浆原木主要用来生产纸浆，而纸浆主要用来生产格纸，在纸浆原木企业、纸浆生产企业和格纸制造企业存在交叉持股的情况下，投入品和下游产品的生产实质上发生在一个公司之内，没有必要进行利益传递分析，应该将纸浆原木企业接受的补贴直接归属于投入品和下游产品的整体销售。被诉方认为，涉及交叉持股的上游补贴仅是常规上游补贴的一种情况而已，联邦上诉法院在Delverde案和WTO上诉机构在加拿大软木案中均主张，美国商务部必须进行上游补贴调查并证明利益发生了传递，而不能以交叉持股为由规避上述要求。
美国商务部在终裁中认为，第一，上游补贴规则并非处理投入品补贴的唯一规则。常规的上游补贴仅审查上下游企业构成附属关系的情况下，受补贴投入品被用来生产最终商品的情况；在上下游企业构成交叉持股时，应将投入品接受的补贴直接归属于投入品和最终商品的整体销售，因此不必进行传递测试。第二，附属关系所描述的商业联系比交叉持股要宽泛得多。第三，常规上游补贴规则指向的是“最终产品”，而交叉持股规则指向的是“下游产品”，二者并非同义词。下游产品的概念意味着，在投入品专门用于更高附加值产品的生产时，该类投人品只不过是整个生产中的一个环节。在投入品和下游产品的生产分别发生在有交叉持股的独立企业时，给予投入品的补贴应直接归属于投入品和下游产品的整体销售。
据此，美国商务部将存在交叉持股的上下游企业视为一个独立的实体，实质上规避了利益传递测试。而且，无论投入品和最终产品是同一家公司生产的还是不同的公司生产的，只要上下游企业构成交叉持股，就将给予投入品的补贴直接归属于投入品和下游产品的整体销售。
四、我国开展上游补贴调查实践及思考
（一）我国开展上游补贴调查的实践
在我国商务部对外发起的为数不多的反补贴调查中，截至目前，对上游补贴进行调查并进行补贴利益传递分析的仅有一起案例，即对美国的自羽肉鸡反补贴调查。
本案中，我国商务部在反补贴调查中首次涉及上游补贴问题，调查主要在以下方面进行分析：
第一，对上游补贴进行认定。商务部通过分析认定两项补贴项目构成《反补贴条例》项下的可采取反补贴措施的补贴。
第二，对上游补贴的利益传递进行分析。这是整个案件的关键环节，商务部对此进行了大量的细致分析。
首先，商务部认定从原材料玉米和大豆农场到抽样公司生产的被调查产品只经过一个交易环节，抽样公司直接从玉米和豆粕生产商处购买玉米和豆粕，并且这些豆粕生产商是用自产大豆生产的豆粕。在美国白羽肉鸡这种高度纵向一体化的产业中，玉米和豆粕是被调查产品生产的直接投入物。
其次，商务部通过比较被补贴产品的价格与未被补贴产品的价格进行上游补贴利益传递分析。第一步，审查了抽样公司与其玉米和豆粕供应商的交易是否是在正常贸易过程中的交易；第二步，审查抽样公司在正常贸易过程中采购的玉米和豆粕是否接受了补贴；第三步，以阿根廷的玉米和豆粕价格作为基准价格；第四步，在比较被补贴产品的价格与未接受补贴产品的价格后，认定抽样公司购买上述补贴产品获得了竞争利益，由此认定玉米和豆粕的上游补N利益传递给了被调查产品。
（二）对上游补贴问题的思考
1.上游补贴是对现有补贴规则和实践的完善和补充
反补贴调查是一项非常复杂的程序，涉及对被调查产品所在的国家和企业的双重调查，针对被调查国家方方面面的经济政策和补贴政策。SCM对各成员的补贴和反补贴提供了应遵循的规则，但通常都针对的是直接可见的、补贴获得者即补贴获益者的情况。而现实中很多补贴政策非常隐蔽、却对被调查产品的生产和出口发挥着重要影响，对此情况如果按照通常的补贴调查规则往往难以找出“幕后真凶”，无法提供足够的规制和救济。
2.对上游补贴应建立严格的规则要求
从美国的规则和实践可以看出，一方面，美方反补贴法建立了较为完善的规则体系对上游补贴的调查提出要求，进行规范；另一方面，法规也赋予了调查机关极大的自由裁量权，允许调查机关在实践中对规则进行解释和运用。但是，应该注意的是，上游补贴规则本身就是对现有常规补贴规则在一定程度上的发展和突破，因此对其应建立相对严格的纪律，防止滥用。
由于上游补贴与被调查产品之间毕竟存在着一个利益传递的环节，此利益传递是否能够严格证明成立直接关系着能否将上游补贴赋予的利益归属于下游的被调查产品，也直接影响着最终被调查产品可能承受的反补贴措施的水平和幅度，因此，对上游补贴特别是利益传递的调查和论证应该遵循完整、严格的规则要求，形成严谨、完善的逻辑链条，避免调查机关随意扩大反补贴措施的适用范围。