试论专利权的正当性及其限制

摘 要 专利制度作为知识产权法的核心内容，已经成为市场经济法制体系中不可或缺的一部分。其因强烈的“形式理性”对市场经济的形成和发展具有极其重要的促进作用，因而在今天我国经济发展的关键结点，笔者仍愿意将专利制度的内在逻辑细细剖解，为专利制度有关的现实问题研究立下坚实的基础。文章首先从传统的自然权利论以及激励论的观点出发，分别从道德与效用两个层面论证了专利权的正当性，再借用权利的互相性理论说明了对专利权进行限制的合理性，从而对整个专利制度的正当性予以了完整的解释。

关键词 专利权 正当性 自然权利论 激励论

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-280-02

一、专利权及其限制简述

专利权是指国家专利主管机关依法授予专利人在一定期间内实施其发明创造的独占权。 其内容主要包括使用权、收益权、处分权、标示权等。专利制度的建立，正是以专利权为核心，以专利法为依据。现如今，世界各国都普遍建立起来了专利制度，通过专利法对发明创造予以保护，以达到保护个人权利、推动技术创新、促进经济进步的目的。

加强对于专利的保护是现代社会制度构建的趋势，这对于经济发展来说几乎是必然的，然而，专利权作为一项权利并不是无限的，法律对专利的保护也有相关限制。主要表现为时间限制、强制许可、推广应用、专利保密等等。就时间期限而言，各国对于专利的保护一般为20年。我国《专利法》对发明与实用新型、外观设计做出区分，发明保护期限为20年，实用新型和外观设计的保护期限为10年。

二、专利权的正当性

制度的形成有其社会、经济、文化、心理的原因，它不是存在于人的主观臆想之中，也不是预先书写在《圣经启示录》之中，它源自于过去经验的总结，产生于社会发展的需求，它是在时间流逝之中与无数人的历史活动中形成。

（一）专利权的自然权利分析

专利制度的理论主要有激励论、发展经济论、契约论、自然权利论。专利制度的自然权利理论，来源于洛克的劳动产品的财产学说。专利权是将新兴的智力产品引入了财产权的范围，使建立在劳动基础上的对劳动果实的自然权利延伸到智力产品领域，因而只要论证了智力产品何以成为财产以及传统财产权何以正当这两个问题，专利权的正当性得以证明。以洛克为代表的财产权理论可以分解为“先占、需求和劳动”三个要素：“首先， 这块土地还不曾有人居住；其次，人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量；第三，人们之占有这块土地不能凭一种空洞的仪式，而是要凭劳动与耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能受到别人尊重的惟一标志。” 根据这三个要素，智力产品是可以成为财产的，首先，专利制度所保护的发明创造必然是具有新颖性与创造性的特点的，这也就说明了前人尚未在相关领域做出同样的发明，（至少在法律层面如此，因为实质正义无法证成，法律只能追求形式正义）这就为智力产品的私有奠定了基础；第二，智力产品具有经济利益，这种经济利益在某种意义上是发明人所需要用来创造的；最后，劳动是财产权的核心要素，智力产品作为一种发明创造更是聚集了发明人相当的脑力劳动与智力活动。因此智力产品在自然权利的层面可以引入传统财产权的范畴。

传统财产权又何以正当？其正当于“先占”这一自然法原则。权利从历史中来，权利产生于某个具有非凡意义的历史结点，也从漫长的历史进程中发展而来。从历史的角度来说，先占制度具有普遍悠久的历史，它是最古老的取得财产的“自然方式”之一，早在罗马法中已成为一项被罗马法学家深信不疑的原则。可以说，先占制度在西方财产取得制度的历史进程中早就演化成了根深蒂固的惯例与原则，并成为很多近代法律制度的渊源。正如英国法制史大儒梅因所说：罗马人的“先占”原则，以及法学家把这原则发展而成的规则，是所有现代“国际法”有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等主题的起源。 因此，先占制度实际上已经成为古典自然法理论中的自然法。先占制度作为这种自然法，不仅仅超越了某个城邦的限制成为世界城市的法律，更是超越了时代的局限而横跨几乎整个西方文明史。

财产权也“正当”于“正义”理念。在正义的概念范围中，给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。 那么劳动成为财产权的根据是否是正义的？从经验上来看，一般历史的道德观念表明，因劳动而拥有占有劳动果实的权利是人们内心普遍认同的原则；从形而上的哲学角度分析，将“果”归于“因”符合自然逻辑。无疑，劳动产品是劳动者“应得”的财产。

（二）专利权的经济学分析

要承认专利权的正当性，必须理解其在经济发展上的重要意义，这就涉及到新技术新产品在经济发展中的地位。

宏观经济学的基本理论认为，技术进步是决定长期经济增长最根本的动力。从资本的角度说，资本投资具有迂回性，人们可以牺牲现在的消费以增加未来的产出。但问题在于，随着资本积累的增加，资本的边际收益开始递减，投资的收益率就会开始下降。而近两个世纪的经济增长史告诉我们，虽然世界的资本存量增长了许多，但资本的收益率却没有大幅下降。这正是因为创新和技术变革导致生产率的进一步增长，抵消了资本的收益递减作用。 创新的经济学意义必然要求制度设计为其服务。优秀的法律制度在社会生活中的作用无比巨大，它可以通过引导人的创造力的开发而对社会文明建设起到非凡的意义。 而专利制度对于新技术新发明创造的鼓励，正是在社会文明建设中起到了这一非凡作用。

就具体的企业而言，拥有新技术的专利权使得企业足以在市场上形成某种垄断。传统经济学认为，企业垄断会造成一种市场的无效，因为企业会凭借垄断而降低产量、提高价格以获取高于零利润的那部分利润，消费者和整体社会福利遭受损失。经济学家约瑟夫・熊彼特对此提出质疑，熊彼特指出：经济发展的本质在于创新，而实际上垄断是资本主义经济技术创新的源泉。传统的经济分析方法即马歇尔―维克塞尔体系是一种静态分析，这种分析只指出了垄断相对静止状态的无效性，却忽略的垄断对于动态创新的重要作用。试想，如果没有美国波音公司和欧洲空中客车公司因为对商业飞机制造业的垄断，又有谁能负担起下一代飞机100亿～150亿美元的开发成本？美国微软公司开发一套新的操作系统需要几十亿美元的资金和几年的时间成本，这些成本也是建立在微软公司在个人电脑操作系统的市场占95%的份额的基础之上的。显然，大企业负担了绝大多数研发和创新费用。新近的研究发现，不仅仅是大企业，在现代经济生活中小企业和个人在发明过程中也起到了很重要的作用。在美国上个世纪后20年的企业研发费用所占比重中，500人以下的小企业甚至占到了1/5，而这些小企业也必须在自己的发明中获取利润，以弥补自身用于发明的成本。 根据经济学的成本―效益分析，只有当开发新技术的效益大于成本时，企业和个人才有研发的动力。因此，专利制度对于发明创造的保护可以说在经济发展的过程中起到了不可替代的作用，它保障了企业的利润，提供了企业研发新产品开发新技术的成本，激励了整个社会发明创造的热情，为长期的经济进步奠定了基础。

  三、从权利的互相性理论到对专利权的限制

传统的法学理论认为，依据客观标准并予以清晰界定的权利和义务是法律关系的基本内容。在主体的权利范围内，权利人的任何行为都是合法的，而超出这一范围，则是非法的或不受法律保护的。 然而科斯定理的提出却对传统的权利观念提出了重大挑战，权利不再是绝对清晰、确定与客观的了。科斯认为：权利只要明确地界定为私有产权，不管最初界定给谁，在交易费用为零的条件下，市场交易的结果都能达到最优。这个定理被称之为科斯第一定理，它的基本条件是交易费用为零，市场就能达到帕累托最优的效率。然而这只是纯粹理论的构想，在实际生活中市场的交易费用不可能为零，于是科斯第二定理产生：即在交易费用不为零的情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。 必须注意的是，科斯定理得以成立有一个重大的前提，即权利配置是自由的，权利配置的结果应由其社会效益决定。既然权利的配置是自由的，那么权利也必然是交叉的与相互的。

在现代社会中，权利互相性是一种极其普遍的法律现象。 苏力曾作详细介绍与评论的《秋菊打官司》的官司与邱氏鼠药案就是两个典型的例子，在这两个案件中，肖像权与名誉权分别与言论自由发生冲突，苏力认为将权利配置给言论自由是一种较为可取的方式。 专利制度涉及到的权利交叉与冲突又是什么呢？笔者认为，一方面是法律已经明确规定的专利权人享有的专利权，另一方面则是法律隐形允许的公众享有学习先进技术与方法的权利。专利权人的专利权代表了个人利益，公众隐形的学习权则代表了公共利益，专利制度的权利配置，一方面有社会效益最大化的理由在里面，另一方面也有平衡个人利益与公众利益的原因在其中。

相比于传统的财产，智力产品有以下几点特殊的属性：

第一，传统财产是实体物，智力产品在经济学上来说属于信息，信息的生产成本很高，而复制成本却很低。因此，在知识经济的时代，法律制度要突破对传统财产的保护，建立专利制度对智力产品予以保护。

第二，传统财产私人属性较强，智力产品公共属性较强。这并不是说传统财产不可以公有，而是意味着传统财产一般只能属于某个个体或某个集体，其效益总量不变。智力产品则可以在不同的个体与集体间进行传播与分享，并可以由此使整个社会福利得到提升。

因此，一方面，专利制度要建立起对于专利权保护，鼓励发明创造，带动社会创新；另一方面，专利制度又要对专利权予以适当的限制，以便于整个社会都能在新技术与新方法中收益。对于专利权的时间限制，就建立在这种智力产品所具有的特殊性之上，还有我国法律规定的推广应用、强制许可等情形，也都是在平衡个人利益与公共利益中做出的抉择。从根本上来说，经济增长取决于技术进步，社会进步也受益于新技术新方法的出现，制度设计便要做好两个点：保障新技术新方法不断涌现与促进新技术新方法的推广。

四、结语：专利制度与我国市场经济

市场经济就是法治经济。近些年我国市场经济得到了长足的发展，然而仍然存在很多问题，诸如关系经济色彩浓厚、产权界定不明晰、腐败和非官方经济大量存在等等。这与中国传统文化有密切的关系，也与政治背景与社会风气紧密相连，这就注定我国的市场经济之路必然坎坷与崎岖。制度设计对于经济发展具有基础性作用，它可以保障经济的稳定运行、引导经济的良性发展，专利制度在经济发展的过程中更要发挥其对创新的引导性作用。

在制度的发生过程中，作为法律人不应当仅仅关注条文，更应当关注社会现实。革命的本质，应该是推翻制度来迁就现实的，绝非是推翻现实来迁就制度的。 专利制度从无到有、从简单到复杂、从不完善到完善的发展历程，也都是建立在商品经济的发展和科学技术的进步的基础之上的。我国想要发展市场经济，就要完善法制体系，就要发展“形式理性”，也要搞好专利制度。理解了制度的现实需求，就理解了制度本身。

注释：

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