关于防卫过当的几点思考

摘 要：防卫过当是指防卫行为明显超过必要的限度造成重大损害应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，但有具体自身特点。

关键词：防卫过当；正当防卫；防卫行为；刑法

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪犯行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面、客观方面。由于我国《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，本文欲对此问题作一探讨。

1.防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪犯行为。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。

2.防卫过当的含义及其本质

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的行为。其含义为：

2.1 防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为了使本人或者其他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。②实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件各主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.2 防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

防卫过当的本质： 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正进行的不法侵害行为为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既然是具有社会有益性，又具有社会危害性，③但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

防卫过当的构成要件：根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。④防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。

防卫过当犯罪构成的要件是：防卫过的客体：我国《刑法》第20条规定正当防卫保护的权利包括：“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。”可见，防卫过当的客体是受到不法侵害的人身、财产以及其他权利。那么，除了生命权、健康权、财产权利外，自然人的精神权利是否属于可以进行正当防卫的范畴呢？例如当事人因家庭矛盾，经常有利用电话等方式对对方进行恐吓、骚扰或辱骂等轻微的不法行为不构成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，司法机关一般无法真正作出制止，笔者认为这种情况最好的保护方式还是由刑法赋予给公民的正当防卫权，因为精神安宁不受非法骚扰也是人身权的一部分。

防卫过当的客观方面：防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴。例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了不法侵害的强度。这主要从防卫有所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或致死防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫 与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，笔者认为超过必要限度的防卫行为，即便是针对行凶、杀人、抢劫、绑架等“严重危及人身安全的暴力犯罪”而实施的，仍然应当构成防卫过当。

3.防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。也就是说，防卫过当所构成犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。那么，单位又是否可以构防卫过当的主体？如果单位的财产权利等正遭受不法侵害，单位有权委托个体对不法行为实行正当防卫，但由于防卫是一种轻微的犯罪行为，而我国《刑法》对于单位构成犯罪主体的情况有明确规定，所以除了法律明确规定单位可以构成犯罪主体的情况外，即便个人是受单位委托而出现防卫过当情形的，也不宜将单位作为防卫过当的主体对待。 4.防卫过当的主观方面

防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫土过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：一是疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。二是全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。三是过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。四是过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。五是故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害⑤。

5.“必要限度”的界定问题

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，而“必要限度”的界定是关键，因为在实际生活中，没有超过“必要限度”，一般也不会造成“重大损害”。我国法律没有规定具体的标准。如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点。⑥

“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适用的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防止者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。⑦刑法原有规定的“超过必要限度”界定防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订后的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求基本适应，这一修改有利于打击犯罪，保护公民合法权益并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。对新立法的规定，

如何正确把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对防卫手段来说，其力度大于侵害是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是《刑法》规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。 因此，必须查明并根据当时的情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行《刑法》将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。

参考文献

① 高铭暄 刑法专论 北京：高等教育出版社 2002：446

②陈兴良 正当防卫论 北京：中国人民大学出版社 1987：298

③赵秉志 新刑法教程 北京：中国人民大学出版社 2003：267