从法律的角度解析“开放小区”

摘 要 国务院日前提出的关于开放小区、推广街区制的意见在社会上引起广泛讨论，对其态度褒贬不一。本文认为，开放小区在法律上依据明确，但也存在与《物权法》等现行法律的冲突，本文试图从法律的角度解读“开放小区”，并在法律法规完善和执行等方面提出相应的意见。

关键词 开放小区 封闭小区 街区制

作者简介：李兴，广西师范大学法学院2013级法学专业本科生。

中图分类号：D669 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-184-02

《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称《意见》）提出，推广街区制，逐步打开封闭小区和单位大院，引发广泛讨论，对于该《意见》，社会中有很多人持支持的态度，认为此做法具有许多可取之处，如利于有限资源的充分利用和城市布局规划，同时具有一定先进性，以部分发达国家的街区制为参考。但不少人也持反对态度，反对观点主要是围绕对小区开放后的人身财产隐患、占用了小区业主的资源、房产是否会贬值以及业主会不会得到相应补偿等方面展开，也有人认为此举侵犯了公民的合法权益，该规定没有合法性。笔者认为《意见》的制定具有充分的法律依据。但也存在与现行法律的矛盾之处，相应的法规并不完善，目前实施可能相对困难，笔者亦在下文提出了对该《意见》的思考。

一、《意见》制定的法律依据

根据《物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。笔者认为，小区土地、绿地、道路、休闲娱乐设施及车位等，业主们有共有所有权，自然属于所有业主的其他不动产，打开封闭小区是很大部分的原因是为了资源的合理利用、道路的规划。同时，笔者认为城市规划和街区制建设的需要完全属于法律所指向的公共利益，国家自然可以依法进行征收。

除《物权法》的规定外，《中华人民共和国土地管理法》和《宪法》也有类似的规定。国家为了公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

从以上的法律中可见，建设开放性小区、逐步打开封闭小区的做法，是符合法律规范的，是有法可依的。笔者认为，住建部颁发的《意见》出发点是很好的，实施也是值得肯定的。

其一，打开封闭小区，实行街区制，有利于城市建设和城市规划，封闭小区对交通的发展产生了一定阻碍，使得部分地区出现“断头路”、道路狭窄却难以扩建等情况。

其二，街区制的优点在国外已经得到证明，尤其是小区内部道路公共化利用，中国作为一个人口大国，人均公共资源占有量远低于人口较少的发达国家。在我国，城市建设用地属于国家所有，公民享有使用权。国家基于公共利益的考虑，经过合法程序，对有限资源进行有效使用和合理规划也无可厚非，也是符合情理的。而非像部分观点认为的无法可依。

二、《意见》与现行法律的冲突

《意见》确实也与部分法律发生较为明显的冲突。笔者也认为，《意见》也不完全符合法律的规定。

从立法的层面上看，我国《立法法》明确规定了要保证立法的公开性，使公民参加立法活动，反映人民的意见和意志。立法还应该实事求是，从实际出发。在程序上，国务院制定行政法规应先拟定草案并审查群众的异议。为什么部分公民会觉得此次《意见》颁发过去草率，甚至是突然袭击，有一部分原因是该《意见》的内容此前国务院并未向社会公布以征求意见。同时，该《意见》是否充分体现了人民的意志，至少在目前反对意见是存在的。对此，笔者认为，公共政策的制定需要经过长时间的考量，法规制定机关与人民群众之间应充分沟通和交流，交换意见，这样才不至于当政策颁布和执行的时候出现较大的阻力，也有利于社会的稳定和长期的发展。

从物权法的角度看，建筑区划内的道路、绿地、公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。在我国，土地的所有权属于国家，小区土地的使用权都是开发商从政府手中获取并以有偿的方式交到业主手中，而且业主们所支付购房款，与小区的绿地、设施、道路等条件是密不可分的，此时将原本封闭的小区开放，是否有可能造成房价的下降？将原本业主们集体“私有”的空间“公有化”，无疑侵犯了全体业主的产权。同时，《意见》颁布后并未为其实施制定具体的相应辅助意见，如经济补偿等具体问题还缺乏指导意见，在实际执行中不易操作。

三、对《意见》的完善意见

虽然住建部规定封闭小区是“逐渐”打开，但是通过上文的论述，笔者认为，该《意见》仍然侵犯了业主的合法权益，在此，笔者提出如下几个思考：

（一）“开放小区”应该面向《意见》提出后的新建成或在建小区适用

如上文所述，从长期发展和资源有效利用的角度看，住建部颁发的《意见》确实从中国实际情况出发，利于有限资源达到最大化利用和城市规划的合理化发展。

随着时代的发展，我国立法机关和有关部门颁布和修改了许多法律法规。人们有义务去遵循现在的法律是毋庸置疑的，但却没有办法去预测未来法律的发展，更不能要求人们去遵循未来的法律，所以无论是民事法律还是其他各类法律规范，基本都会有法不溯及既往的原则，即新法不适用于其颁布之前的人或事。我国小区建设至今，绝大部分的小区都是封闭式的，此时去要求物业公司和业主接受“打开”小区的《意见》的实施，是否有违法律原则和有损公民利益呢？

笔者认为，《意见》应该主要使用于新建小区。

其一，新建小区在拆除封闭设施等方面较为方便，也便于从新规划，使小区内的道路与小区外的道路合理融合，同时，新建小区遵守现行法规也是其法定义务。

其二，此做法在遵循了新法不追溯既往的原则的同时，也兼顾了现存小区业主的合法权益，利于维持社会的稳定。

（二）对现存的小区若使用《意见》应得到业主的同意，并给予经济补偿 根据《物权法》第四十二条，国家有权根据公共利益的需要，征收公民的不动产。上述笔者已经论证过，小区围墙可理解为业主们共有的不动产，小区内部的绿地、道路、停车位和休闲设施等，也是小区业主们共有的不动产。法律虽然赋予了国家征收公民不动产的权力，但这种权力并不是没有限制的，公民的利益也不是无偿牺牲的。在赋予国家征收业主们不动产权力的同时，《物权法》第四十二条第三款也规定了应该给予被拆迁人一定的经济补偿。《土地管理法》也有类似的规定，在此不再复述。

从这个角度上说，现存法律已经明确规定了要对打开封闭小区的做法进行相应的经济补偿，至于补偿的数额，则是相关专业的鉴定机构、评估机构、各方协商等进行的实际情况的考量。同时，在依法治国的大背景之下，强拆抢收的行为应该严格控制，既不能无偿强行打开封闭小区，也不能打开封闭小区后象征性的补偿不符合其损失价值的金额了之。《物业管理条例》有规定，关于共有权利的重大事项，由业主共同决定。所以开放小区与否，理应是业主们共同决定的重大事项，政府部门应尊重业主的意见。

实行街区制、建设开放小区和打开封闭小区的过程应该是政府与公民和谐共进、共同协商、互相做出合理让步以及多方共赢的。

（三）制定配套的管理措施或法规促进开放小区建设

《意见》中对开放小区使用了“逐步”，那“逐步”在时间上是否应该有一个概念呢？笔者认为，对于现存小区，可以考虑完善目前立法中的一个空白，《物权法》中规定土地产权使用70年期限届满后可自动续上，自动续上的字眼并没有提及是否需要进行重新登记的手续或更换新的产权证证书，从另一个角度说，这一空白为此次《意见》的实施提供了一定条件。可以在现存小区使用年限届满后，或者现存小区需要进行拆除重建、旧房改造等过程中推行开放小区的建设，并颁发新的产权证书。这样，阻力应当会有所减少。

封闭式小区对防止盗窃、抢劫等财产类犯罪和人身遭受侵犯起着一定的防范作用。同时，小区内部交通网简单，车流量小，业主们出行的安全性也相对较高。开放小区后，一定程度上会带来人身财产安全隐患等问题，然而目前对《意见》的执行还没有配套措施，业主们的顾虑也并非没有道理，此次《意见》的颁布确实略显草率。法律是时代发展的产物，理应更随社会的发展与时俱进。

最高法在《意见》在社会上引起广泛讨论后，也在第一时间给出了说法。最高法民一庭庭长程新文在今年二月下旬召开的有关物权法新闻发布会上回应“目前这一《意见》属于党和国家政策的层面，涉及包括业主在内的有关主体的权益保障问题，还有一个通过立法实现法治化的过程。”

在《物业管理条例》中，规定业主有按时缴纳物业管理费用的义务，在小区未开放前，按当时业主们共用部分缴纳的物业管理费用该如何处理？日后的费用又该如何缴纳？是高还是低？这些问题暂时还没有得到解决。

同时，该条例也规定有业主和公安部门互相配合维护小区的治安，开放小区后，小区的治安问题该如何解决？是有业主们出费用增多保安数量还是公安加大社会治安的维护力度？

除了笔者列举的疑问，还存在许多尚未解决的细节问题。如果法律相对完善，公民的权益得到法律的充分保护，开放小区的工作才会顺利和让人安心。

（四）可以考虑从各级部门的“大院”入手，政府表率进行试点

虽然在社会上存在一定的质疑，但《意见》对开放小区的建设意见并没有得到实践的考究。对此，笔者认为，可以对各地存在的各级单位“大院”入手，充当街区制试点。

街区制在政府大院推行试点，一是可以降低成本，《意见》容易执行，不会存在复杂纠纷。二是群众对《意见》和大院的关注度较高，若试行较为顺利，利大于弊，则对日后推行街区制无疑会起积极作用。

（五）因地制宜，不可“一刀切”

无论是新建小区还是现存小区，是否适用《意见》都应该结合小区的实际情况。比如，某些现存小区或新建小区，其内部的绿地较少，道路狭窄，本身的交通状况就较为紧张，再将其开放，即便得到业主们的一致同意，也对达到舒缓交通压力和完善城市规划的目的起不到丝毫作用，反而会加剧自身交通状况的恶化。其实，早在九十年代末期，北京劲松街道就曾经尝试过将小区围墙拆除，建设开放式的街区。

2005年，大连和广州也都出台过类似拆除小区封闭设施，开放小区的政策。但是，不同城市的不同小区、同一地段的不同小区执行效果差异甚大。

因此，是都在封闭小区推行街区制，还应充分考虑小区的实际情况，要考虑开放小区的利弊得失。对此，笔者认为，是否开放小区，应当由城市规划部门对小区进行实地考察，综合考虑对当地城市规划的影响大小来判定。