涉外知识产权转让合同的法律适用
2013 年习近平主席先后提出丝绸之路经济带与21 世纪海上丝绸之路战略，这意味着中国政府将从战略角度支持中国企业走出去。21 世纪中国企业走出去面临的最大竞争是知识产权竞争，在对外经贸合作中，知识产权转让将占据主要比重，知识产权转让合同是开展此种合作的主要途径。因此，有必要探讨具有涉外因素的知识产权转让合同应当如何确定法律的适用。
一、涉外知识产权转让合同法律适用的特殊性
涉外知识产权转让合同是指具有涉外因素的以知识产权为转让或许可标的的合同类型。此处的转让为规范意义上的转让，既包括以转让知识产权所有权为标的的转让合同，也包括以转让知识产权使用权为标的的合同。与其他涉外民商事合同相比，涉外知识产权转让合同有着自己的特性，其中主要有:
1. 转让标的具有地域性
涉外知识产权转让合同的标的是无形的知识产权。知识产权的取得通常需要通过国家审批并授权，具有地域性的特征。知识产权的地域性特征通常意味着知识产权和调整知识产权的法律不具有域外效力，或者说，该国都不承认其他国家知识产权及其立法的域外效力，因此，按照一般原理，在知识产权产权领域不存在法律冲突。传统的国际私法，无论是立法还是学说，要么不涉及知识产权问题，要么只涉及知识产权保护的国际公约，而关于知识产权的法律冲突则是无人问津，也是无须顾及的。知识产权转让合同以具有极强地域性特征的知识产权为标的，必然受到这种地域性特征的影响。这种地域性决定了在确定转让合同的准据法时，无法完全套用合同的一般冲突原则，确定连接点时参考的因素应考虑地域性特征。
2. 知识产权的无形性
知识产权具有无形特征，在21 世纪网络科技革命到来的时代，无形性特征为知识产权转让交易带来空前的挑战。许多知识产权可以轻松地通过网络平台进行交易，尤其是版权，不同国境内的当事人可以更加便捷地分享他国权利人的知识产权成果。传统主权特征体现的地域性被击败，人为设定的堤坝已经无法阻碍无形知识产权交易的跨国界运行，而这种知识产权交易的空前繁荣，同样带来知识产权转让合同的法律适用问题。
3. 转让合同与知识产权效力之两分性
知识产权本身具有的强烈地域性特征决定了，很少有国家会主动放弃本国对知识产权有效性的决定权，尽管关于知识产权的国际私法近年有所进步，但尚未达成国际层面的一致规则。这就决定了与普通有形财产的转让不同，涉外知识产权转让合同通常涉及作为标的知识产权有效性与合同本身有效性的双重考量，两者之间的区别使得效力判定具有两分性。合同效力判定适用的法律与知识产权有效性判定适用的法律也会产生差别，知识产权受限于地域性保护。
二、国际合同准据法的一般适用原则
涉外知识产权转让合同是典型国际民商事合同的一种，是由知识产权转让双方当事人以知识产权为标的进行的跨越国境贸易，在进行国际技术贸易的过程中，同样不可避免地要出现法律适用方面的冲突。研究涉外知识产权转让合同的法律适用问题应首先考察国际民商事合同的法律适用的一般性原则。
(一)当事人意思自治原则
意思自治原则(Theory of Autonomy of the Parties)指合同当事人可以协商选择适用某一国或某一地区的法律作为合同准据法，这一原则是契约自由的体现与延伸，已被国际社会普遍接受和采用。参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，可以按照自己的自由意思缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。
罗马法虽然并未提出意思自治的概念，也未将意思自治抽象为私法原则，但许多学者指出该原则的寓意应最早出自古罗马法。16 世纪的法国法学家查理杜摩兰(Charles Dumoulin) 提出契约关系中应适用当事人自己意欲适用的法律，对这一原则最早作出了概括。当事人意思自治原则是契约自由原则在国际私法问题上一种适用方式，依合同法的一般原理，合同当事人与何人订立合同，订立合同的内容怎样，合同在什么情况下可以解除，对合同如何进行解释都要由当事人的意思来决定，那么在合同发生争议时适用哪一个国家的法律，即如何确定合同的准据法就没有理由排除当事人的本意，当事人应当可以选择适用其合同的法律规范。当事人意思自治原则已经得到国际上的认可，但各国在适用当事人意思自治原则时，并非是完全依照当事人的意思确定准据法，当事人意思自治原则要在一定条件下受到限制，一般来说，该原则受到的限制主要有:
1. 强行法的限制
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出:自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。同样，当事人意思自治原则尽管赋予当事人对合同所适用法律进行确定与选择的权利，但同其他任何一种自由，从来都不是绝对的。这种对自由权利的限制既是对自由的制约，也是对自由权利的保障，法律在保证合同当事人权利的同时，也要保证其他公民的权利，保证社会的公共利益，这种源于保护社会公共利益等其他内容的强行性法律规范，合同的当事人无权排除。
例如，英国在许多制定法的条款中，如其1971 年制定的《海上货运法》中的第一节规定，《海牙维斯比则》是否能够适用于某一项提单，根据规则的范围来决定，当事人无权进行选择，显然，英国法院对当事人的意思自治原则进行了限制。又如，美国在第二次《冲突法重述》的187 节第二款中作出这样的规定:当事人选择的法律的适用，不得与准据法所属州的基本政策发生抵触。如果当事人依据其意思选择的法律对与所属州的基本政策相抵触，当事人的法律选择无效。
2. 当事人选择的法律应是善意的
对当事人选择的法律要求善意标准的比较典型的国家是英国。英国法院的司法实践曾经认为合同的当事人只能选择与合同有实际联系的国家的法律，但在1939 年Vita Food Products Inc.v. Unus Shipping Co. Ltd 一案中，法院得出了这样的结论:一个合同，只要合同的当事人选择了英国法作为合同的准据法，且这种选择是善意的，即使合同与英国没有某种客观上联系，也不能随意排除这种选择。
英国法院的这一善意标准，对英国及其他一些国家的司法实践都产生了一定的影响，所谓善意的标准，根据1939 年英国法院对案件的审理，认为只要当事人在选择一个与合同没有客观联系的法律时，确实不存在规避某国法律的企图，这一法律的选择就是有效的。然而，后来英国法院又提出了考察当事人选择某国法律是否是善意的客观标准。
3. 当事人选择的法律必须具有合理的根据
当事人选择的法律必须具有合理的根据，是指当事人所选择的法律与合同有着实际的联系，而不能选择与合同无实际联系的法律。但显然各国对于这一标准的态度是不同的，由前文关于善意标准的论述可知，英国在这一问题上采取了较其他国最为开明的态度，即如果当事人选择的是英国法，只要是善意、合法的，且不违反英国公共政策，即使英国与合同没有联系，英国法院也可承认当事人选择的效力。而其他国家尽管也在法律中承认善意标准，但具体的解释与适用却大相径庭，如澳大利亚法院Golden Acres Ltd. v.Queensland Estates Pty Ltd. 案和Queensland EstatesPty Ltd. v. Collis 案中对此问题作出解释，认为如果当事人选择了一个与合同没有联系的法律体系，这种选择就是不诚实和不善意的，且违背公共政策。当事人选择与合同无关的法律，是要逃避本应适用于合同的强制性法律，是非善意和违反公共政策的，因而拒绝适用当事人选择的法律。由此两案可以看出，澳大利亚要求合同的准据法，当事人在进行选择时，应当与合同有着实际的联系。其他一些国家如美国、瑞士、奥地利等国家也均有类似的要求。
(二)最密切联系原则
所谓最密切联系原则，是指法院通过权衡各种与合同具有联系的因素，从中找出具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家( 或地区) 法律的原则。
最密切联系原则被认为源于萨维尼的法律关系本座说，本座之所在，即联系之所在的理论，这一原则可以说发展了萨维尼的法律关系本座说，因为依该原则，应适用的虽不是所谓法律关系本座所在地法律，却仍然是根据多方面的因素去选择那个与该法律关系有最密切联系的法律。许多国家在立法中采纳了这一原则，如美国第二部《冲突法重述》第188 节规定:当合同当事人没有对合同的准据法进行有效选择时，依照重述中所列的原则，适用与合同有最密切联系州的法律。1979 年经欧共体国际私法专家委员会通过的法律适用公约就规定:契约适用当事人选择法律，当事人未作法律选择，则应适用与之有最密切联系的国家的法律。奥地利国际私法在该法的第1 条就明确指出:与外国联结的事实，在私法上，应该由与该事实有最密切联系的法律裁判之。我国法律规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为主。最密切联系原则在我国的《合同法》《海商法》及《航空法》的相关条款中也有所反映。
尽管各国对最密切联系原则多有规定，但在适用该原则时却有着不同。以我国为例，我国在适用最密切联系原则时的一项前提条件是双方当事人对合同的准据法没有作出明确约定，这种情况下，法院才可以适用最密切联系原则来确定准据法，而在一些国家，如英国、美国等，还存在对当事人意思进行推定的默示选择，只有根据各方面条件都无法确定当事人默示选择的法律规范时，才会选择适用最密切联系原则。考察大多数国家的司法实践，都是首先承认当事人对合同的明确选择，只有当事人没有进行选择时，才采用这一原则，因此，也可以说，这一原则在某种程度上为意思自治原则的立法补充。
三、一般原则在涉外知识产权转让合同中的适用
(一)当事人意思自治原则
当事人意思自治原则是关于合同的国际私法领域一般性原则，但在知识产权领域，当事人意思自治原则是受到限制的。如我国2004 年《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第12 条规定，对外国人的作品进行保护，适用作品所在国的法律。外国人就其在外国出版的作品在我国主张著作权的，该作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等问题，应依我国著作权法确认。排除当事人意思自治，目前各国在国际私法理论与实践中，主要承认来源国法、被请求保护国法，以及分割性适用不同国家法律。在实践中，技术转让合同的法律适用一般具有强制性，国家规定的一些规范当事人不得规避，对当事人选择合同的适用法律都有一定的限制，有的国家规定，对一些许可合同只能适用本国法，这方面的强制性规范较多。
对于知识产权转让与许可合同，意思自治原则依然发挥很大的作用，一些国家承认双方当事人可以在合同中约定合同适用的法律。如《瑞士联邦国际私法》第122 条规定:有关知识产权合同，适用知识产权特许人或转让人习惯住所地国家的法律。当事人可以自行选择所适用的法律。总体而言，在知识产权转让合同中适用当事人意思自治原则是国际私法发展的方向。我国《涉外民事关系法律适用法》第49 条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。这表明即使是在地域性较强的知识产权领域，对于知识产权转让合同，当事人意思自治原则依然发挥重要作用。但意思自治原则的适用在实践中受到很多限制，首先，是当事人是否可以默示选择所适用法律的问题。对于这一问题多数法律未给予明确授权，而是选择适用被请求保护国法，或者原始来源国法。再者，知识产权转让合同要受到国家强行法的制约。对于知识产权标的效力、权利内容等方面，国家之间的差异性较强。如对于版权，英美法系侧重经济权利，而大陆法系国家强调精神权利，在进行知识产权的转让时，法院很难因为当事人的自主选择而放弃本国法典体系结构规范。
(二)适用最密切联系原则:特征履行说
在当事人没有对所使用的法律进行选择时，多数国家法律规定，适用与合同具有最密切联系地的法律。如《涉外民事关系法律适用法》第49条规定:当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。结合该法第41 条的规定，可以总结为当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律;没有协议选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与合同有最密切联系法律。特征履行说是确定最密切联系地的主要学说之一。如根据1980年《罗马公约》的规定，在国际专利许可合同当事人未对合同确定哪一国的准据法作出规定时，应适用特征履行方的属人法，即许可方的惯常居所地法、核心管理机构所在地法或主管营业所所在地法，当合同与其他国家具有更密切的联系时，适用其他国家的法律。
简单将知识产权转让合同的许可方或被许可方的义务作为特征履行都不是十分合理，而是应当区分不同情况加以确定。现以一项有效期为五年、以提成费支付使用费的涉外专利许可合同为例结合表格进行分析。
1. 依合同阶段确定特征履行
可以看出，在专利许可合同前期，许可方的履行能够体现合同的特征履行，其要承担大部分的义务履行，包括技术服务与技术培训等。如果涉外专利许可合同的争议发生在这一阶段，许可方的义务履行能够反映协议的特征，应为特征履行;而在合同的后阶段，许可方的技术服务与技术培训已经基本结束，被许可方自己的工作人员已经可以逐步单独进行生产。此外，被许可方还要将所生产的产品采用营销手段出售，获取利润，并按照所赚利润的一定比率向许可方支付使用费，尽管这一阶段许可方仍然会就技术上的有关问题对被许可方负责，但在后期技术已经成为成熟技术，对专利技术的改进等主要还是要靠被许可方自己的能力。因此，如果涉外专利许可合同的争议发生的协议的后期，被许可方的义务履行为特征履行。
2. 依技术使用费的支付方法确定特征履行
被许可方技术使用费的支付可以采用不同的方式进行支付，既可以采用一次总算的方式进行支付，即在订立合同时就将所有的技术使用费付清，也可以采用提成费或入门费加提成费的方法进行。在后两种情形下，尤其是在单独使用提成费方法进行支付的情况下，被许可方的支付义务要一直延续到协议的最后，而且要与生产产品及产品的销售额直接相关。
依上述分析，如果双方当事人采用一次总算的方式支付，被许可方的义务只有支付使用费，而许可方的义务则要包括提供技术资料、技术培训等，则应考虑许可方的履行为特征履行。反之，如果双方当事人采用提成费或入门加提成的方式支付，则应以考虑被许可方的履行为特征履行为主。
四、确定涉外知识产权转让合同法律适用的思考
1. 以意思自治原则为基础
通过以上论述分析，可以得出这样的结论，即当事人意思自治原则同样是确定知识产权转让合同法律适用的基本原则。尽管知识产权具有地域性，但意思自治原则无论在国际层面，还是该国立法之中均得到了认可。我国的立法也认可在涉外技术转让合同中允许当事人对所适用的法律加以选择，并未将涉外技术转让或知识产权转让合同列为不适用当事人意思自治原则的类型范围。但当事人意思自治原则必然受到更严格意义上国内法律的限制。对于这一点，各国知识产权法律中均有体现，即使在国际文件中，也予以认可。在《国际技术转让守则》附件4 中，联合国贸发会执行主席提出了一份参考意见:技术转让合同当事人协商选择适用与合同关系最密切的法律，但须服从当事人所在国国内法律与政策对法律选择的限制。当事人意思自治原则会扩大知识产权的准据法范围，如法院地法的适用。适用法院地法意味着在有关知识产权的诉讼中，对案件行使管辖权的国家只适用其内国法，这一理论的根据是认为选择了法院就选择了法律，因此，如果双方当事人没有明确选择协议所要适用的准据法，但依据意思自治原则选择了解决争议的法院，那么，法院就会推定当事人意欲选择法院地的法律作为解决争议的准据法。尽管近年来对法院地法的适用已经有了较大的发展与变化，但法院地法的适用机会还是比外国法在法院地适用的机会要大得多。
2. 标的与合同效力法律适用两分法
标的与合同效力法律适用的两分法即对知识产权转让合同标的知识产权效力的判定，与知识产权转让合同本身效力的判定，应当加以区别对待，而不能因知识产权的无效否定合同的效力，或者因合同的无效否定知识产权本身的效力。知识产权的效力独立于合同效力之外，应当明确加以区分。以专利为例，当专利权被宣告无效时，不能因此否定以前签署的专利转让合同的效力，尽管依据专利法律的相关规定，各国均承认，专利无效视为专利权自始无效。这就意味着，专利转让合同的受让人不能因专利权无效而否定专利转让合同效力，主张已经交付的专利使用费返回，或者对于本应依据合同交付的使用费不再支付。因为尽管专利权被宣告无效，但合同履行期间受让人已经基于有效的专利转让合同受益，其排除了其他同业竞争者的事实成为合同应当得到支持的基础。
对于知识产权转让合同本身的效力可以适用合同准据法一般原则加以确定，但对于知识产权的效力则应区别对待。在涉外知识产权转让过程中，对知识产权有效性产生异议时，一般只能适用权利实施地国，也是权利登记地国的法律。一项涉外知识产权转让合同有效的前提条件就是，转让方在许可实施地国拥有有效的知识产权。许可方应保证所许可的知识产权是有效的，是通过国家授权批准的。因此，对于知识产权转让合同准据法的确定，知识产权的权利登记地具有不可忽视的地位。对权利进行登记的国家被视为是能够对知识产权进行保护的国家，通常情况下也是受让方打算实施知识产权转让的地点，由此，可以认为权利登记国是与涉外知识产权转让合同有最密切联系的因素之一。许多国家采用这一方法来确定知识产权的准据法，如1984 年的《秘鲁民法典》第2093 条规定:凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。1928 年的《布斯塔曼特法典》第115 条也有着类似的规定:除受国际条约拘束外，工业产权和著作权的取得、登记和享有均应依授予该项权利的当地法。这一规定的结果就是使一些国家在一定的程度上承认了他国知识产权法的域外效力。
3. 特征履行理论应充分考虑知识产权的特殊性
特征履行说在许多国家尽管都得以适用，但由于对特征履行的解释不同导致最终所适用的法律不同，可能是许可方的惯常居所地法，也可能是被许可方的营业地法等。特征性履行应该根据权利的转移来确定，没有权利，任何利用都是不可能的。这与在知识产权转让合同中，许可方与被许可方的权利义务关系与一般的国际货物买卖合同不同有关，涉外知识产权转让合同的实施过程要更为复杂，相应地，合同履行的期间也比较长，尤其是涉外专利转让合同。由于专利技术的许可使用并非被许可方的最终目的，被许可方希望获得技术许可的主要目的是利用技术生产出更具有竞争力的产品，从而获取利润。因而，许可方除了需要按照合同的约定提供完整的技术资料，将技术许可给被许可方使用外，往往还要承担技术的培训、指导等项义务，这也是有些国家将技术许可方义务视为特征履行的原因。而被许可方的义务也不仅仅是以金钱形式支付技术使用费，被许可方在获得技术的许可后，还要利用技术生产产品并负责产品的销售，尤其是在以浮动使用费作为技术使用费支付方式的情况下，被许可方要尽到最大努力的义务保证盈利，因此，被许可方的义务也应当为特征履行。
综上，涉外知识产权转让合同具有一定的特殊性，在确定涉外知识产权转让合同适用的法律时，应当首先适用当事人意思自治原则。意思自治原则在国际上得到广泛认可，也是知识产权领域国际私法发展的趋势，我国在2010 年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中对于这一问题予以了明确，但仍然需要细化具体实施规则。在当事人未明确选择所适用法律时，一般依据最密切联系原则加以确定，特征履行说是适用较为规范的规则。在知识产权转让合同中特征履行的确定具有特殊性，在确定适用法律时，应当考虑无形财产权的履行特征。此外，在确定知识产权转让合同适用法律时，还应当充分考虑知识产权转让合同与合同标的的两分性，避免与国家强行法的规定相冲突。