传统知识与知识产权
「摘 要」随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，国际社会也开始考虑传统知识的保护问题。WIPO在此方面做了大量拓展性工作，对什么是传统知识，为什么保护传统知识，怎样保护传统知识以及为谁保护传统知识等问题展开了积极的探讨。
「关键词」传统知识，知识产权，WIPO
随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，同时，人们在充分享受现代科技成果之余，也再次感受到传统文化的可贵。于是对于上述资源的认识已由过去的“保存”转化为广泛的“开采与利用”，因此，针对该人文资源的法律保护问题即凸显出来。
一、什么是传统知识
二、为什么保护传统知识
随着现代社会的发展，传统知识的存续和保护陷入前所未有的危机。首先，年轻一代对传统的排斥和现代生活方式对传统的蚕食，导致传统知识不可避免的衰落与消亡。勿庸置疑，传统知识如果没有代代相传的自愿继承者的存在和坚持，其体系发展最可怕的结果就是传统知识持有人死后整个传统知识大厦的土崩瓦解。与此同时，现代西方主流文化的攻城略地，也使得许多传统知识都被抛弃和遗失。因此在WIPO的九次实情调查团（Fact-Finding Missions，简称 FFMS）活动中，许多传统知识持有人和其利益代表机构大声疾呼，要通过有关的国际法律文件保存和保护由全世界长者和传统群体持有的传统知识。
其次，对传统知识缺乏应有的尊敬和欣赏是传统知识持有人面临的另一个困难。例如一些发达国家利用手中掌握的现代技术，通过录音录像等方式记录甚至是根据他们自己的理解和好恶“改造”其他民族的文化内涵。在他们将其向公众传播而获得大量金钱的同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而因使用者随意的改造和曲解而受到讽刺和嘲弄。在这种得不到尊敬的语境之下，处于现代科学研究方式边缘的传统知识也就不可避免的被轻视。例如，一个利用传统医药知识开出药草混合剂的治病者，不是像现代西医那样说明药的分子结构和可能产生的反应，而是将其开出的药方基于在他之前几十代治病者的经验积累上。因此有时，现代社会由于这种治疗方法不符合已接受的科学方法，从而对传统医药知识抱有偏见，将传统医药知识的实践者贬为庸医。
再次，如何控制传统群体之外的人对传统知识的商业性使用，以及如何进行利益分配，是传统知识持有人面临的又一个困难。现实中，美国好莱坞利用我国民间文学题材制作的动画片“花木兰”，在全球上映获得高达5亿美元的票房收入；澳大利亚利用植物Smokebush开发治疗Aids的药品，其可行性是以土著医药知识为理论基础；一些发达国家的医药、化工公司将印度的传统医药拿去，未加更多改进就申请专利……所有这些均是知识来源地的创作群体遭受不公平待遇的表现。与此同时，由于缺乏相关商业活动的经验、法律保护制度的不明确、国家有关政策的缺位和对发达国家经济和技术的依赖，传统群体在与西方研究机构和跨国公司签订开发与利用传统知识的法律协议时，常常处于获利较小和可能丧失权利的明显劣势。因此，为维护传统群体的正当权益，建立规制传统知识的使用以及利益分享的法律制度十分有必要。
三、怎样保护传统知识
在为传统知识提供怎样的保护时有两种代表性观点发生冲突。一种反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。WIPO最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。下面的探讨就从这一角度展开。
1.版权和邻接权：到目前为止，世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学艺术的国家已超过40个。还有一些国家的版权法由于将作品必须固定在有形物上作为获得版权保护的条件，从而束缚了其将民间文学艺术纳入保护范围。《突尼斯发展中国家版权示范法》（1976年，第1条）为摆脱这种困境提供了范例：固定性的要求不适用于民间文学艺术。邻接权则是为传统艺术表演者的权利提供保护。此外，传统群体还对两种制度设计非常感兴趣。一是公共资源付费（domaine public payant），即以营利为目的使用公有领域内的文学和音乐作品必须支付费用；二是再次销售的利益分享（droite de suite），即作者可以从其原创作品首次销售之后的所有再次销售的获利中分得部分利益。虽然一些学者认为这两种制度究竟能在多大程度上保护传统知识还需打上问号，但不可否认的是它们的推行适合于传统知识的存续和发展。
2.商标和地理标志：一些国家正在设计或已经设计这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人注册与传统群体相关的民族词语、雕像和其他具有代表性的符号，如果他们的注册可能会侵犯传统群体的文化、宗教和价值观。而且，传统群体也正在试图登记集体商标和证明商标——该标志表明产品来源于传统群体或产品以传统群体所拥有的特殊方法和标准制造——以使贴有该商标的产品能够与其他一般商品相区别。例如澳大利亚知识产权局就试图为具有土著特色的创造性作品贴上证明标志。与此同时，另一些传统知识持有人则试图依据TRIPS协议第22条第（1）款和《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》注册地理标志。
3.专利和反不正当竞争：工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造可以申请专利。由于获得专利权保护的成本往往超出单个传统知识持有人的承受能力，此时传统群体的利益代表机构就以传统知识持有人这一集体的名义申请专利，从而共担申请费用。还有一些不适合专利保护的传统知识，可以作为TRIPS协议第39条所指的“未披露信息”，受到反不正当竞争法的保护。
4.专门的数据库：越是将传统知识分别用版权法、商标法和专利法等进行保护，传统群体和其利益代表机构就越感到他们真正希望的是要对传统知识进行全面的保护。对此，波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基学者发表意见称，传统知识应该受到类似保护数据库的法律的保护。例如大家都承认，数据库的编纂需要大量的工作和高超的技能。既然传统知识在自然状态下大部分是以无形的形式存在的，需要在不同国家由权威机构进行收集和分类，那么希望获取传统知识的人应该支付费用也是理所当然的。由于这种设想将传统知识作为数据库整体加以保护，不仅涵盖了现有知识产权制度无法包含的内容，而且兼顾了不同形式的传统知识之间的内在联系，因而获得了许多发展中国家的支持。
四、为谁保护传统知识
（一）主体的界定
众所周知，传统知识多产生于民间，就其主体而言具有不确定性。传统知识最原始的创作者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用被淹没，传统知识逐步成为某一地区、某一民族整体风格、智慧和情感的创造。因此，传统知识的主体理所当然是产生这些智力成果的民族群体；而作为传统知识保护人的国家，也应对流传于内的传统知识享有利益。
（二）主体的权利
传统知识持有人和其利益代表组织在FFMS活动中表述了许多他们的知识产权需要和期望，概括起来主要表现为以下四种权利类型。首先是控制披露和使用的权利。在FFMS活动中，民族群体表述了对传统知识未经许可而披露的诸多焦虑。当传统知识泄露给民族群体之外的人时，民族群体将很难控制其他人怎样的获得传统知识。这些知识不仅能被任何人自由的使用，而且能被用于商业目的。因此，首先确认民族群体的这一权利是谈论获得其他相关权益的基础，否则其他权利无异于是无源之水，无本之木。
第二是商业获利的权利。非洲国家曾批评西方国家在传统知识和知识产权问题上的欺诈性和虚伪性，指责其一方面诬陷发展中国家窃取知识产权，另一方面却利用发展中国家的技术发明和丰富资源获得他们的所谓专利从而牟取暴利。因此，基于公平必须确认对传统知识的使用不是免费的，民族群体能够借助许可和处分而获得应有的权益。
第三是获得公认和承认归属的权利。信息源泉没有得到承认是在FFMS活动中传统群体经常抱怨的议题。2002年在北京一中院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上就是原告希望有关于传统歌曲的来源这项精神权利得到尊重。因此，使用者如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识为基础的，使用者就必须指明来源；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更必须予以说明。
五、结语
由于国际社会也是刚刚从总体上讨论传统知识的知识产权问题，许多方面的成果诸如本文予以梳理的什么是传统知识，为什么保护传统知识，怎样保护传统知识以及为谁保护传统知识等，还只是占主流的观点和少数国家的实践，并未得到WIPO所有成员国尤其是发达国家的支持和通过。因此在目前这种难以取得共识以致此项议题进展缓慢的情况下，发展中国家应首先积极行动起来。一方面，在国内立法的层面上，不断探索保护传统知识的切实有效的立法模式和实践方法；另一方面，加强国际间的合作与交流，争取早日达成保护传统知识的国际条约。我国作为在传统知识方面具有比较优势的发展中国家，应在上述进程中发挥积极和重要的作用。
「注释」
[2] A. McCann， “The 1989 Recommendation Today： A Brief Analysis，” paper presented at “A Global Assessment of the 1989 Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore： Local Empowerment and International Cooperation， ” organized by UNESCO and Smithsonian Institution， 1999， p.8.
[3] Michael Blakeney， The Protection of Tradition Knowledge Under Intellectual Property law， EIPR June 2002.
[4] The protection of traditional knowledge， including expressions of folklore， WIPO/IPTK/MCT/02/INF.4，p4
[5] The Draft FFM can be found on WIPO‘s website at http://www.wipo.int/globalissues/tk/rreport/interim/index.html
[6] Wend B.Wendland， Intellectual Property， Tradition Knowledge and Folklore： WIPO‘s Exploratory Program， IIC May 2002.
[7] Wend B.Wendland， Intellectual Property， Tradition Knowledge and Folklore： WIPO‘s Exploratory Program， IIC May 2002.
[9] Michael Blakeney， The Protection of Tradition Knowledge Under Intellectual Property law， EIPR June 2002.