国企所有权转让的法律和现实
民营化（privatization）是一个在世界范围内广泛存在的现象。我们很难为它找到一个统一的定义，甚至界定民营化的外延都是困难的。从世界范围看，成熟市场经济国家和新兴市场经济国家的民营化是非常不同的。既便同是新兴市场经济国家（例如俄罗斯、捷克、波兰等），各国的民营化模式也有很多区别，甚至基本策略都截然不同。在中国大陆，民营化并不是一个正式概念。广义而言，1978年以来的很多国企改革政策似乎都可列入民营化范畴。例如承包经营、租赁经营、股份制（包括股份合作）和国企出售等，都是不同程度地将原由国家独享的企业所有权（控制权和剩余索取权）予以重新分配，或者全部转让给私营部门。
本文的议题限定于国企所有权的转让。在各种国企改革方案中，将企业所有权转让给私营部门可能是最彻底的一种变革（尽管未必是所有国企的最优改革路径）。正因如此，所有权转让对国企原有利益格局的冲击更为剧烈，引起的利益冲突和法律争议更为尖锐，对法制和政府的挑战也更为严峻。
当前，国企所有权转让中存在的反常现象是，许多遵守正式转让规则的交易遭到挫败，或者合法受让的企业所有权无法正常运转，而违规交易却屡屡成交。
本文首先对规范国企所有权转让的法律规则进行疏理，展示正式规则的沿革和特点，以便为全文的讨论提供一个基本框架，在此基础上归纳指出现有规则无法解释的两种反常现象，继而从国企所有权的独特属性入手，解析上述令人困惑的现实问题，最后提出本文的结论意见和几点建议。
一、国企所有权转让的法律规则规范国企所有权转让的法律规则是在国家政策不断演进的背景下，逐渐形成的一个规出多门、变动不居的庞杂体系。这里所说的“规则”是泛指对国企所有权转让具有约束效力的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章。对这些规则条分缕析，疏理其演进过程，我们会发现很多规则是由来已久的，很多规则与它们无法解决的那些问题一直共存至今。
2003年3月，根据第十届全国人大第一次会议通过的“国务院机构改革方案”，国务院批准成立了国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）。2003年12月，国资委和财政部联合公布“企业国有产权转让管理暂行办法”，该“办法”对国企所有权转让的既有规则予以整理和修订，是目前最新的权威规范。本节以该“办法”规定的要点逐项解析，展现各项规则的演变脉络。
转让规则大致可以分为两类：政府审批规则和交易管制规则。前者主要是界定审批权限的分级和分配，规定审批内容和准则。后者是政府对交易过程、条件和方式等予以监管的强制性规范。
（一）政府审批大陆国有企业实行“统一所有，分级管理”原则：国务院代表国家统一行使国有企业所有权，在其领导下实行分级行政管理。[1] 转让国企所有权属于处分所有权的行为，但决定某国企是否转让的审批权却不由国务院“统一”行使，而是由中央和地方政府“分级”行使，即隶属中央政府的企业由中央政府审批，隶属于地方政府的企业由地方政府审批。
1、企业可否转让哪些国企的所有权可以转让给私人？法律和行政法规未提供明确规范。审批部门遵循的指针是中国共产党与时俱进的政策。审批部门必须领会最新的党的政策，参照部门规章和地方规章作出决定。
二、脱轨的现实规范国企所有权转让的法律规则不可谓不周全，程序不可谓不严密，管制不可谓不严厉，但现实却与法律规则的预期背道而驰：合法受让的企业所有权经常在事实上失效，而违规交易却层出不穷、屡禁不止。
（一）合法受让的企业所有权在事实上失效2002年11月，全国工商联副主席王治国说，据统计，民有企业整建制地兼并国有企业，百分之八九十是失败的。[39] 失败的原因是不是转让没有遵守有关的法律规则呢？
经验观察表明，如果政府不愿意或者无力妥善处理职工抗议，合法受让的企业所有权必定无法正常运转。与海天集团案如出一辙的案件还有：金泰集团收购嘉兴药业案，收购方委派的管理人员被职工殴打；[43] 河南洛阳中泰房地产公司兼并国企洛阳水泥制品厂案，政府调查组遭遇围攻，职工多次游行，并组织“监管会”强行接管企业；[44] 另外还有吴安民买断巴州农业机械总公司案。[45] 它们的共同点是，职工的抗议给地方政府施加了巨大压力，政府迁就职工的激烈行动，放弃以国家强制力保护企业所有权的法定职责。有的地方政府对非法暴力行为坐视不管，有的政府部门受到职工压力后非法接管企业。结果是遵守法律规则的国企转让事实上失效了。难怪一些地方政府官员将职工是否“上访”作为评价国企所有权转让成功与否的重要标准。[46]职工抗议的直接目的，如王治国所说，是维护其国企职工身份。[47] 问题是，国企职工身份究竟意味着什么？为什么职工为维护这种身份可以公然采取暴力和其它激烈行为，而又是什么阻碍了政府使用国家强制力保护企业所有权？
但是，非法交易还是层出不穷、屡禁不止。对此，国资委认为原因有二：一是国有资产出资人还没有完全到位，改革还不配套；二是有关国有企业改制的相关政策还不完善，规则还不够健全。而2003年年底“关于规范国有企业改制工作意见的通知”和“企业国有产权转让管理暂行办法”的公布，就是要为全国提供一个“统一、完整的指导国有企业改制的政策文件”。[56]国资委解释的第一个原因似乎是说，尽管法律规则提供了监管武器，但“出资人还没有完全到位”，没有人来运用这些武器。但是，有了统一文件，出资人就可以到位，转让就可以规范了吗？本文第一部分对正式规则的疏理显示，国资委“企业国有产权转让管理暂行办法”中的大部分规则并非创新，而是由来已久的。我们根据什么认为国资委对这些规则重新整理公布后将产生前所未有的效果？
三、问题根植于国企所有权本身所有上述疑问应当从国企所有权本身求得解释。
（一）国企所有权的独特属性国企所有权在性质上属于国家所有权。中国大陆的民法学理论通常将所有权按照“所有制性质”划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，三者并列为所有权的三种类型。在所有权概念之下，国家所有权只是其中的一种类型，在法律上与个人所有权地位平等、权能和效力相同。这似乎是说，国家所有权在法律上与个人所有权没有实质差别。相当多的民法学者在讨论所有权问题时，反对给予国家所有权特殊保护，[57] 主张国家所有权应当“服从”民法关于所有权的一般规定，[58] 各种类型的所有权应当“一体承认、平等保”。[59] 这些观点已被广泛接受，成为民法理论中的“通说”，它们对财产权平等保护理念的传播颇有助益。然而，这些观点似乎无法解释国企所有权转让中的特殊问题：国企所有权转让的特殊规则是否具有正当性？国企所有权转让如何“服从”民法关于所有权转让的一般规则？是不是“服从”了民法的一般规则，问题就得以解决了？
如同国家所有权，国有企业的最终所有者是全体人民。[60]“人民”是一个不容分割的整体，“人民”从不表示任何个体，“人民”的权力只能以全体名义行使。基于这样的常识，我们不难发现国企所有权不同于个人所有权的独特属性。
对某一具体的国有企业而言，作为人民个体成员的个人不可能确知其个人的控制权和收益份额，也不可能以其个人权益份额承担相应风险。国企所有权的权益和成本无法量化于个人。国企实际上是由最终所有者的各级代理人控制和经营。而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一合法的“代理人”。理论上，全体人民可以通过代议制程序选举国家权力机关，进而选择行使国企所有权的各级代理人。但是，代议制的固有局限使这种选择难以成为所有者控制代理人的有效机制。[61] 更由于全体人民的任何个体成员都不可能转让其权益份额，不可能“退出”国企所有权，所有者在事实上形成对“代理人”的依附。国家同时是国企所有权的收益和成本的唯一合法分配者。因此，国企的所有者（全体人民）和“代理人”（国家）的关系，不是所有者选择“代理人”而是所有者依附于“代理人”的控制和分配。
在国家分配格局中，国企职工被称为企业“主人翁”，名义上拥有一些“民主管理权”和“民主监督权”。[62] 但这仅仅是名义上的权力，职工实际行使这些权力时必须服从上级政府主管部门的安排。[63] 事实上，国企正式职工（包括普通职工和领导干部）只是由于终身受雇于企业，可以终身享受企业为其提供的住房、医疗保健、退休金、养老金等福利，因而分享了企业的部分所有权。这是国企职工有别于其他人民群众的特殊权力。这种安排全然是国家分配的结果。[64]由国企所有权对国家和国家分配的绝对依附所产生的悖论是：法律上，国企所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”；事实上（也同样有法律根据），国企所有权的权益和风险只能由国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“代理人”可以全面控制所有者的命运。
（二）现象解释1、出资人到位是一个假命题国企的名义所有者是全体人民，但国企的收益和风险是由国家分配给具体个人的，没有人真正以所有者的方式承担国企的财务风险。对于国企所有权而言，出资人到位是不现实的幻想。因为找不到真正的出资“人”。到位的至多是国企所有者的各级代理人（包括各级政府负责国资管理的诸多部门和其官员）。
国企民营化的一个重要理由也是出资人不到位，由于他们的不到位而导致国企经营者缺乏有效的约束和激励，所有者权益遭到经营者机会主义行为的侵蚀。但是，转让国企所有权的时候，出资人就可能到位吗？不要以为转让国企的决策和操作机制与经营国企的那套机制有什么实质性区别。如果我们能够让出资人在国企转让时到位，那么，为什么不能让出资人在国企经营过程中到位呢？而如果经营中的到位问题也能解决的话，国企还有什么必要民营化呢？
为了实现出资人到位和防范各级代理人的机会主义行为，国家不得不设置复杂的审批程序和实施强制性交易管制。但在无人担当所有者的条件下，审批和交易管制的执行者不是对国企所有权承担财务风险的个人（事实上也没有这样的个人），也不是个人生活与国企紧密联系的国企职工，而是“转让方”。“转让方”是谁呢？是由利害无关的政府官员和国企干部组成和控制的“国有资产监督管理机构”和“持有国有资本的企业”。
无人担当所有者，无人以所有者的思维进行决策，仅靠政府审批和交易管制是无法实现所有者利益最大化的。相反，