浅析涉外民事法律选择方法( 模式) 的范式转

一、前言

涉外民事适用中的法律选择问题是国际私法理论研究和涉外民事司法实践的核心问题之一。从国际私法的历史发展脉络看，各国学者围绕涉外民事法律适用中的法律选择问题都试图在不同的语境下建构自身的逻辑体系和语言系统，但是，由于这些理论和方法在认识论、方法论以及所要实现的目标上彼此之间相互冲突，由此导致人们认识上的混乱。正如美国学者荣格所言，究竟应以何种方法解决涉外法律问题，各路学者提出种种见解，但概念复杂、匮乏说服力。通观国际私法学术史上的规则与方法之争，笔者认为，这些理论分歧实质上是一种观念之争、法律范式之争。范式限定了一个时期学者对法律选择的大致解释路径，涉外民事法律选择方法的范式转换实质就是提出一套新的发现问题和解决问题的方法，新的分析框架提供了迄今为止所忽略的解决难题的方法，因而过去已予证实的难题现今则成为新的分析框架中的支撑力量，以旧的分析框架向新的分析框架的转换往往是一种非逻辑的跳跃。

基于法律解释学的视角观察国际私法中法律选择问题，我们可以看出，涉外民事法律选择总体上呈现出三种不同的理论形态或范式，即方法论意义上的法律法律选择模式、本体论意义上的法律选择模式和方法论和本体论相统一的法律选择模式。传统上，萨维尼的法律关系本座说构成了方法论意义上法律选择模式的理论基础，方法论意义上的法律选择模式意在建构一种科学意向的理论体系，以判决结果的一致性作为法律选择的价值取向，在具体操作层面上，以客观主义为解释立场，以逻辑涵摄模式作为法律选择模式，从而展现为解释+ 演绎的特征。然而，随着美国冲突法革命的冲击，方法论意义上的法律选择模式无论在认识论还是方法论上的困境得以呈现。美国现实主义法学者立足于本体论意义上的法律选择立场，强调了法律选择中法官的主体性地位，将法律选择过程中的价值判断和利益衡量作为考察的对象，主张法律选择应当随法律选择环境与时俱进而采取相对主义法律真理观的动态实用论以及立足于个案审理的微观语境整合多元视界、追寻法律唯一正解而采取绝对主义法律真理观的整体融贯论。本体论意义上的法律选择模式是对方法论意义上的法律选择模式一种超越，但是这种超越并没有干净地排除先前框架中的分析方法和理论模式。

理论是竞争性的，不存在取代问题。因此，范式之间并不存在一种完全的断裂，它们之间存在一种重合和补充之处。范式具有一定程度的相容性。由于范式之间的整合性、补充性和相容性之存在，因此人们对一种范式的选择或抛弃往往也必须诉诸价值考量。当代国际私法力图融合方法论意义上法律选择模式和本体论意义上法律选择模式的合理因素并尽量弥合各自的缺陷，将本体论意义上的法律选择方法实现方法论的转化，从而形成一种综合的相对完善的法律选择选择理论和方法，这种法律选择模式的实质是以方法论意义上法律选择方法为基本架构，同时吸收了本体论意义上法律选择方法。

二、方法论意义上法律选择模式的形成及其理论基础

方法论意义上的法律选择方法最初萌芽于巴托鲁斯的法则区别说，巴托鲁斯认为，为解决法律冲突问题，可以将法律分为人法、物法和混合法三类，实践中在法律选择问题上，准据法的确定是由法律的性质的决定的。真正奠定方法论意义上法律选择模式的是萨维尼的法律关系本座说。

( 一) 方法论意义上法律选择模式的形成

萨维尼在《现代罗马法体系》第8 卷《论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围》一书中系统地阐述了国际私法的多边主义方法体系。萨维尼认为，法律选择应由法律关系的本质决定，法律关系的本质决定了准据法的确定问题。萨维尼认为，任何一项法律关系都是通过法律规则界定的人与人之间的关系。 关系本身就被视为一种事实关系，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。这样，法律关系就是一种规范关系。他将关系区分为事实关系与规范关系。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。萨维尼从法的本质出发，进而引申出法律关系的本质。在萨维尼看来，法的本质就是自由空间的设定，法律关系的本质与法的本质就是相同的，法律关系的本质也是自由空间的设定。

对于法律规则与法律关系之间的关系，萨维尼认为，这种关系从一个角度来看，是法律规则对法律关系的支配，即法律规则的效力范围是什么; 从另一个角度看，也可视为法律关系对法律规则的隶属，即法律关系受什么法律支配。这两种观察问题的方式提供了两种不同的提问方式，它们只是在出发点上不同。人们可以从法律规则出发，探讨它们支配何种法律关系; 也可以从法律关系出发，探讨它们受何种法律规则支配。无论从哪一思维模式出发，最终解决问题的途径都是一样的。我们也可以用不同的方式来表述这两个不同的出发点，即哪国法律应该支配本案事实( 或法律关系) ，或者本案事实( 或法律关系) 应适用哪国法律。事实上，萨维尼法律关系本座说很大程度上是建立在法则区别说的五百年讨论的基础上的，是对争论不休的过去五百年的总结。

萨维尼的真正创新之处，在于他提出了与前人完全相反的思考方法: 我们的研究目的是要寻找一个人同一个特定场所的联系，以及一个同一个特定法域的联系，因而我们必须转而注意各类法律关系，为此我们须确立一个人与一个确定场所一个特定法域的联系我们可以说是去为每一种法律关系寻找一个确定的本座于是整个问题就是为每一种法律关系( 案件) 寻找其本质上所属的地域( 法律关系的本座所在地) 。

三、实现方法论意义和本体论意义

法律选择方法的统一20 世纪70 年代以来，以美国为原生力量的冲突法革命渐渐平息下来，喧嚣过后，国际私法开始面临真正的困惑和难题: 国际私法将何去何从? 换言之，面对这种情形，涉外民事法律选择只应容纳其中的一种模式，还是同时容纳两种模式? 当这两种模式存在矛盾和冲突时，国际私法又该如何作出抉择?

( 一) 法律诠释学视野下当代法律选择模式的理论建构

当代国际私法既没有简单地沿袭冲突法革命的理论，更没有简单地回复到冲突法革命前的理论状态，而是走上了一条妥协与融合的中间道路，在保持传统国际私法基本理论框架的同时，吸收和融合了冲突法革命理论的内核，也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时，加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策。事实上，通过对方法论和本体论意义上法律选择模式的梳理，我们可以看出，国际私法中规则与方法并非互相对抗而是互相补充的，规则与方法的关系事实上为体和用的关系，用之研究会导向对体之反思，体之反思会产生用之功能，我们不可能将法律选择的规则和方法彻底地割裂开来。基于法律诠释学的视角，笔者认为，当代法律选择模式的理论建构应坚持规则与方法相统一的立场，我们应将传统法律选择方法纳入本体论的框架下进行理解，接受本体论意义上法律选择理论的基本观点，但与此同时不应否定方法论意义上法律选择理论，要利用本体论意义法律法律选择理论对传统法律选择的方法论进行了系统的改造，以发挥本体论意义上法律选择理论对法律选择方法论的建设性意义，也即在承认法官法律选择主观性的前提下，探讨如何通过规则和制度限制法官选法的创造性。

坚持方法论与本体论法律选择方法在法律选择理论中相统一的立场，法律选择理论的研究任务是在承认法律选择主观性的前提下排除法律选择过程中的恣意，将诠释学思维吸收进法律选择方法论中，确立本体论法律选择立场下的法律思维，在法律选择方法的研究上实现诠释学观点的方法论转化，具体表现为:首先，吸收伽达默尔视阈融合的哲学思想，超越了传统主客二分的认识图式，强调先见( 即各国在法律选择上的不同认识) 对法律选择理解视阈的限制，不同国家特定的历史传统和法官的主体先见共同构造了理解的视阈，在视阈融合的意义上理解法律选择的客观性，形成了对法律选择客观性的新理解。

在传统的法律选择思维下，法律选择的客观性是独立于主体之外并实存于宇宙结构之中的，或者是科学意义上的可复现性，然而，现在法律选择理论摒弃了主客二分的认识图式，认为法律的意义既不是法律选择的对象，也不是法官任意创造的产物，法律的意义是主客体相互交互作用的结果，主客体视界的融合形成了一个意义的可能世界，从而形成了法律选择商谈意义上的客观性的认识。商谈意义上的客观性是打破个人的主观恣意，而由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据支持，商谈意义上的客观性的真正实现与文化变量息息相关，在一个同质的文化共同体中，理解者处于相似的生活传统，先见的相似性为形成大致相同的法律选择成为可能。这种强调文化变量的客观性使法律选择的结果存在于主体间的共识之中。