浅议涉外民商事诉讼的立法和司法管辖

管辖权制度是国际私法的重要制度之一，在涉外民商事案件中至关重要，是法院审理涉外民商事案件的前提条件。取得案件的管辖权有助于法院掌握主动权，积极采用对其有利的法律，并且是否合法有效地取得对某一涉外案件的管辖权，是该案件判决能否为有关外国承认和执行的重要条件。目前国际社会还没有形成统一的跨国民商事案件管辖权公约，涉外民商事案件管辖权规则的制定与执行主要依靠各国的独自立法与司法活动。伴随全球化的迅速发展，国际民商事关系在广度和深度上都得以不断扩展，涉外民商事案件的管辖权问题变得越来越复杂，除了管辖权依据呈现出多元化之外，其中最为重要的是将立法管辖与司法管辖的分立。对此，我国学界一直很少关注，国际私法教材也鲜有提及。而厘清涉外民商事案件的立法管辖与司法管辖权限，对于准确全而理解和认识国际私法管辖制度、解决涉外民商事案件管辖权冲突具有重要意义。

一、涉外民商事诉讼立法管辖权和司法管辖权的含义

(一)国家立法管辖权与司法管辖权的分类理论。传统上，国家管辖权是指国家对其领土内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力，包括立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。立法管辖权是指国家法律的空间效力范围;司法管辖权，或称为审判权，是指法院或司法机构对诉讼进行聆讯和审判的权力;行政管辖权是行政主体在行政程序法上的一项程序权力，它是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体表现，是国家主权的核心内容，是国家固有的权利。

20世纪以来，西方国际法学打破了传统的国家管辖权分类理论，开始将国家管辖权分为立法管辖权和司法管辖权。其立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权(也称审判管辖权)是指国家适用其所制定法律的权能。1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(东京公约)第3条规定:`(1)航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。(2)每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。据此《东京公约》第3条第1款规定了登记国的立法管辖权，第2款规定了登记国的司法管辖权。四显而易见，这里的立法管辖权和司法管辖权的含义不同于传统意义上的立法管辖权和司法管辖权，它是从权力实施主体(国家机关)的性质来进行分类的。20世纪以后国际法有关立法管辖权和司法管辖权的分类则是从权力的实施内容和形式来划分的，二者本质上是同一事物(国家管辖权)的两种属性。首先，它们是静态内容和动态形式的关系。管辖权是国家主权的组成部分，其静态内容就是法律规定的管辖权的空间范围和对象范围。管辖权在这一空间范围和对象范围内如何具体行使，行使哪些权能，通过何种方式来行使这些权能，都是司法管辖权，属于管辖权的动态形式。其次，它们是应然性与实然性的关系。法律的空间效力范围，是法律在一定的地域对一定的人的行为应当具有约束力的问题，属于管辖权的应然属性;而司法管辖权是国家司法机关对违反法律的行为能否追究、是否追究、如何追究的问题，属于事物的实然属性。

(二)涉外民商事诉讼的立法管辖和司法管辖。由于涉外民商事案件的复杂性并涉及不同国家的法律效力，法院在确定涉外民商事案件的管辖权时，首先涉及的是一国有关管辖权的立法规定，即一国首先必须有对涉外民商事案件管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权;其次，还涉及司法，即一国法院对具体涉外民商事案件实际行使管辖权的问题。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权是针对具体案件的决定;立法管辖权是司法管辖权的基础，但一国享有立法管辖权并不必然导致该国法院行使司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在任何情况下对某一涉外民商事案件具有的管辖权限;司法管辖权是一国法院根据本国法律的规定，在考虑具体案件的相关情况后，能够受理案件并做出裁决的权力。

二、涉外民商事诉讼立法管辖与司法管辖的功能

(一)体现国家权力与诉讼正义。涉外民商事诉讼的立法管辖权更多体现的是一种国家权力，行使涉外民商事诉讼的立法管辖权是一国内政之一，是国家主权的一种体现。主权是在一个国家中进行统治的绝对和永久的权力，是一切法律的最终源头。依据国家主权原则，国家可以对领土内的一切人、物和所发生的事件以及领土外的特定人、物和事件行使管辖。涉外民商事诉讼的立法管辖权主要体现为国家有权对其领土及其国民行使管辖，即属地和属人的优越权。因为国家主权具有独立性，因此涉外民商事诉讼的立法管辖权在性质上具有排他性和自由性，其领域效力和域外效力是不受限制的。立法管辖权是一个国家法律领域的最后边界，没有立法管辖权就没有司法管辖权，也不能主张其法律的适用。可见，正是因为立法管辖权是主权的一种体现，各国都不会对涉及自己的案件放弃立法管辖权，一个国家在行使立法管辖权时，往往将其范围确定为尽可能的最大，以体现其政府的权力，其口的不仅仅是为一定的主体提供行为规范，更多的是一种权力的体现。

涉外民商事诉讼的司法管辖权则更多体现的是一种诉讼公正。司法管辖权需要协调的是具体当事人之间的关系，衡量是否在他们当中达到公平。就司法管辖权而言，由于行使这种管辖权不可避免地要采取一些强制性的措施和方法，而公认的习惯国际法却禁止一国在他国领域之内行使这类权力，所以这种形式的管辖权实际上只具有一种领域效力。如果一国在他国领土上采取任何强制性措施，就会构成对后者领土主权的侵犯。另一方面，国家不是孤立存在的，在相互依存的国家关系中，主权国家行使管辖权除考虑属地性以外，也需要考虑管辖事项与国家合理利益之间的联系。所以在制定涉外民商事管辖权规则时，不但要考虑规则的确定胜和可预见性，也要考虑诉讼的便利和公正性。而实现诉讼公正便利则要求管辖权规则能够尽可能地考虑个案的特殊事实，实现这一价值目标则需要通过制定适合特定类型案件的规则或者允许法官能够根据案件具体情形适用的规则，这类管辖权规则就是涉外民商事诉讼的司法管辖权规则。涉外民商事诉讼的司法管辖权规则在普通法系体现得比较突出，主要表现为关国有些州的法律规定，法院只要在宪法限制的范围内就可以行使涉外民商事案件的管辖权。至于管辖权的行使是否在宪法的限制之内，只能根据该案的具体情况加以确定。

(二)体现管辖权制度的刚性与柔性。制度的完美在于刚柔并济。制度的刚性指制度规范具体明确，精致细化，能认识现在和未来，具有完全的应对和预测。在制度刚性的情况下，制度操作主体仅是制度制定者规范意思的传真机，是消极和被动的，没有创制的空间。制度的柔性指制度规范偏向于从原则上给予指导，而不是细化，在制度柔性的情况下，制度操作主体具有相当大的裁量空间和灵活多样的处置余地。首先，法律作为社会制度体系的一个子系统，其本身的属性并非外人看来那般僵直法律带有如此强烈的人性因而无法追求绝对的直线性法律无漏洞，或说任何案件只需求助既有法典皆可有求必应只是一种梦想。其次，法律规范是通过对事物予以定性来使其作用得以实现的。任何定性都意味着抹杀事物之间的关联性和过渡性，而在现实生活中，事物之间的联系和区别往往是模糊不清的，并非绝对和僵化的。因此，在坚持制度的一般刚性原则之下，应适当地对制度予以柔性化处理，充分考虑制度与现实的和谐性。法律的恒定品质并不能让司法的决断和社会的需求之间取得绝对的和谐，故合理调和刚性司法与柔性司法的有序运用，增强司法方法的开放性、对应性、相融性与和谐性，乃是弥合民事案件处理中两效背离的必然之道。

在涉外民商事案件中，因为跨国因素的存在，涉外民商事案件尤其复杂和模糊，案件与主权国家存在千丝万缕的联系，使得在涉外民商事案件管辖权问题上，无法运用典型法治社会的刚性制度予以规范。法律正如一张弓，只有足够柔韧，它才能够射出最远的箭，那就是正义。

(三)解决管辖权的积极冲突与消极冲突。涉外民商事案件管辖权的积极冲突是指与同一涉外民商事案件相关联的国家根据本国涉外民事诉讼管辖权制度的规定，竞相要求对案件行使管辖权而引起的冲突。涉外民商事案件管辖权的消极冲突是指在同一涉外民商事案件中，与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖引起的冲突。在涉外民商事诉讼中，两个以上国家的法院对同一涉外民商事案件交义或重复行使管辖权的积极冲突现象最为常见，而与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖所产生的消极冲突现象比较少见。管辖权的冲突，无论是积极的还是消极的，都不利于涉外民事案件的顺利解决，不利于当事人合法权益的有效维护，也不利于国家间民事交往的正常开展。

依据各国的立法管辖权规则来对涉外民商事案件行使管辖，必然产生涉外民商事案件管辖权的积极冲突，而要解决管辖权的积极冲突，国家只有制定涉外民商事案件的司法管辖规则，给法官灵活处理的余地。规定在特定的情况下，法院可以放弃对涉外民商事案件的管辖权，交由其他相关国家法院管辖。但国家司法管辖权规则也不能太过于灵活，法官的自由裁量权是一把双刀剑，既可以解决涉外民商事案件管辖权的积极冲突，也可能产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。如果涉外民商事案件相关国家的法官都依据各自的司法管辖权规则而放弃对同一案件的管辖权，便产生涉外民商事案件管辖权的消极冲突。涉外民商事诉讼的立法管辖权既是产生管辖权积极冲突的原因，也是避免和消除管辖权消极冲突的一种方法。涉外民商事诉讼的司法管辖权既是产生管辖权消极冲突的原因，同时也是解决管辖权积极冲突的有效方法。

三、完善我国涉外民商事诉讼管辖权的构想

我国现行民事诉讼法并没有专门区分出立法管辖和司法管辖，涉外民商事诉讼管辖权制度笼统而模糊，立法管辖权和司法管辖权规则尚不健全，导致我国涉外民商事案件存在大量的管辖权冲突，不利于解决我国涉外民商事案件。

(一)立法管辖制度的完善长臂管辖权原则。长臂管辖权原则是现今关国在立法与实践中所奉行的一项涉外民商事诉讼管辖原则，指案件只要与关国有最低限度的接触，关国法院就对此案拥有管辖权。长臂管辖原则扩大了关国的司法管辖权，即使一个被告从未在关国交易过，只要它的产品在关国使用并造成损害即可构成在关国司法管辖所要求的最低限度的接触，从而使关国法院获得管辖权。在国际民商事诉讼中，法院管辖权的确立具有重大意义，国际间争夺管辖权的斗一争十分复杂和激烈。各国一方面力图扩大本国的管辖权，另一方面对其他国家的过分管辖权进行批评，并力图进行管辖权协调，以缓和管辖权方面的国际冲突。其中，关国的长臂管辖权倍受指责，被视为国际民商事诉讼管辖权协调的障碍之一。

从立法管辖权的角度来说长臂管辖权并没有构成国际民商事诉讼管辖权协调的障碍。在立法管辖权制度中规定长臂管辖权规则，可以成为管辖权中的兜底规则，为涉外民商事案件的解决提供一个安全阀，避免和消除管辖权的消极冲突，并为实现诉讼正义提供一种机会长臂管辖权所要求的最低限度的接触符合国家主权原则，并非属于过分管辖或霸道管辖。立法管辖权体现的是国家权力，各国在立法管辖上应该尽可能扩大本国法院的管辖范围，采用多个连接点作为管辖权依据，而长臂管辖权可以为主权国家提供一个最广泛的管辖权依据，而最低限度的接触是一个弹性规定，可以统括所有的连接点长臂管辖权所导致的管辖权积极冲突是静态的、虚拟的，因为依据国家的立法管辖权规则并不一定会导致法院在司法实践中实际行使管辖权，国家的司法管辖权制度可以使法官酌情放弃管辖权，如不方便法院原则、起诉在先原则等司法管辖权原则的采用，都可以避免和消除管辖权的积极冲突。而且也为实现诉讼正义创造一种可能，2004年的包头空难案件印证了这一点。包头空难属典型的中国空难，但受害者的家属以产品责仟为由求助美国法院，美国加州法院认为，发生事故的飞机发动机是关国通用电气公司(CE)生产的，空难事故不能完全排除发动机故障的可能性，三被告即关国通用电气公司、飞机制造商加拿人庞巴迪公司和中国东方航空公司均在关国经营和开展营业活动，并与该州保持着有计划和持续的商业接触联系，而这些联系，足以满足最低联系，关国法院对这起诉讼享有管辖权。虽然关国加州法院最终根据不方便管辖原则裁定终止该案件在关国进行诉讼。但正是长臂管辖权原则使这场包头空难案从普通的国内侵权案件转化成了涉外侵权案件，使得11. 21包头空难案成为了中国法治进程中典型的具有划时代意义的侵权案件。回长臂管辖权，原则使受害者的家属看到了希望，本案如果按照关国的赔偿标准，远远高于国内标准和国际公约标准，如能兑现，显然对受害者是非常有利的。

我国现行法律在立法管辖权上虽然硬性多元，采用了较多的连接点作为管辖权的依据，但仍然不能统括所有的连接因素。在全球化的今天，绝大多数民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管辖权中规定长臂管辖权，能够最大限度地维护国家权利，反映法律与社会生活的联系和规律，避免和消除涉外民商事案件管辖权消极冲突，实现诉讼正义。

(二)司法管辖制度的完善不方便法院原则。不方便法院原则是指一国法院对某一涉外民商事案件虽然拥有立法管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案存在司法上的不便利因素，而且存在其他较为方便审理该案的外国法院时，该法院拒绝行使管辖权的情况。不方便法院原则原是英美法系国家的一项司法管辖权制度，我国现行立法并没有不方便法院原则的规定。但在涉外民商事诉讼中，根据相关司法解释，我国法院对某一涉外民商事案件虽然拥有立法管辖权，但在一定情况下可以适用该原则放弃行使这种管辖权。

人类进入全球化时代，国家主权在本质上并没有淡化，相反，国家主权的属性和功能在全球化时代得到了前所未有的增强，国家仍然是国际社会最重要的行为主体。在涉外民商事诉讼领域，各国都在力争扩大本国法院的管辖权，以维护本国、本国当事人利益及实现诉讼正义。各国在扩大各自法院管辖权的同时，也产生了涉外民商事案件管辖权的积极冲突。而在国际管辖权积极冲突严重的今天，各国很需要一些有力的手段来解决这种冲突。在司法管辖权中规定不方便法院原则是解决管辖权积极冲突的理想途径。不方便法院原则是一项弹性很足的管辖权适用原则，它对原告、被告以及法院的利益加以平衡，给予法官灵活、自由裁量的空间和余地。采用不方便法院原则是对外国主权和外国法院的一种尊重和礼让，有利于增强国家间关系的和谐度。不方便法院原则是法院自我抑制管辖权的表现，其非常重要的作用就在于对不断扩张的管辖权做到十分灵活地控制。如果说长臂管辖权是司法沙文主义的一个表现，不方便法院原则则是对司法沙文主义的一种有效控制，是司法上的反沙文主义。不方便法院原则对于提高审判效率和经济效益也可发挥不可低估的作用。在涉外民商事诉讼中，因为各国尽力扩大本国法院的管辖权，给了原告挑选法院的机会，原告无形中被赋予了特权和便利，而被告相对来说处于弱势地位，被告为了应付诉讼，需付出更多的人力、物力、财力等，出现了利益不平衡状态，不方便法院原则可以赋予法院更大的自由裁量权，可以合法的形式来减少或阻止原告挑选法院的现象，成为遏制挑选法院行为的有力工具，并使原被告双方当事人利益到达平衡，实现诉讼正义。

我国一些学者主张竭力扩大我国的涉外民商事案件的立法管辖权，从而更好地维护我国公民和法人在涉外民商事活动中的利益，却较少关注对管辖权的自我制约。从立法管辖权和司法管辖权的角度上说，有了立法管辖权的膨胀，就必须有司法管辖权的自我抑制。在立法管辖权上，采用长臂管辖权原则，将涉外民商事案件一网打尽，以防止管辖权的消极冲突，以维护国家及个人利益;在司法管辖权上，采用不方便法院原则，对涉外民商事案件管辖权进行过滤和筛选，以实现诉讼正义，提高法院诉讼效率。长臂管辖权和不方便法院原则在功能上看似相互矛盾，但实际上却能达到一种微妙的相互制约的作用，成为在涉外民商事案件管辖权领域中有效保护国家利益、实现诉讼正义的矛和盾。在涉外民商事案件管辖权制度上，只有采用长臂管辖权和不方便法院原则相结合，才能做到管辖权制度的刚柔并济、收放自如。