浅谈涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用和完善
随着中国对外经济、文化交流的加强，跨国间的人才流动变得频繁，涉外劳动争议也随之增多。在国内劳动争议中，法院一般适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律规范来保护劳动者作为弱者的权利。然而，与国内劳动争议不同的是，涉外劳动争议并不必然适用中国劳动法律。因为根据2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的规定，涉外劳动合同一般适用劳动者工作地法。因此，中国劳动法律规范能否在涉外劳动争议中得到适用的关键在于劳动者的工作地是否在境内。然而，实践中涉外劳动争议的法律适用问题远非如此简单，即使劳动者的工作地在境内，对于中国劳动法律规范中的规定，特别是强制性规定是否一律适用于涉外劳动争议仍存在很大争议，各地劳动仲裁委员会以及法院做法并不一致;对于劳动者工作地在境外的劳动争议，中国劳动法律规范是否一概不能适用，远非明了。这些问题不解决，不利于保护涉外劳动争议中劳动者的合法权益，从而阻碍涉外经济贸易活动中劳动人员的正常交往。本文拟对此问题进行探讨，以求抛砖引玉。
一、涉外劳动关系的识别
对涉外劳动关系的识别，是正确适用中国劳动法律规范的关键，也是解决涉外劳动争议的前提和基础。涉外劳动关系可以从劳动关系和涉外性两方面加以识别。
(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定
对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。
与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。
(二)涉外劳动关系中涉外性的判断
劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。
涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的最高人民法院《关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。
从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。
(三)与涉外劳动关系类似的法律关系
需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系中剔除。
1.中国人受雇于外国企业的驻华代表机构。根据中国法律规定，外国企业不得直接在中国开展经营业务，更不得直接在华招聘中国员工。外国企业必须通过其在华设立的代表机构或分支机构才可以开展相关的商业活动。
而外国企业在华设立的分支机构与代表机构在聘用中国员工方面存在不同。外国企业在境内设立的分支机构可以依法招聘中国员工为其提供劳动服务，该分支机构与中国劳动者之间建立的劳动关系属于涉外劳动关系，其法律适用问题按照涉外劳动关系加以处理。然而，根据北京、广东以及安徽等省市发布的《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》等地方性法规的规定:外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
从上述规定来看，外国企业驻华代表机构在中国境内不得与中国劳动者直接建立劳动关系，其应当由中国外事服务单位与中国劳动者签订劳动合同，再由中国外事服务单位与外国企业驻华代表机构签订提供劳动服务的合同。可见，中国劳动者与外国企业驻华代表机构之间并没有直接的劳动关系。因此，中国劳动者也只能与中国外事服务单位产生劳动争议，而由于该劳动争议中，劳动关系主体、劳动者工作地等都在境内，从国际私法角度，此种劳动关系属于纯国内劳动关系，其法律适用问题无需根据《法律适用法》对涉外劳动关系规定的冲突规范加以确定，而直接依据国内劳动关系所应适用的法律处理即可。
2.涉外劳务纠纷。在中国，劳动关系与劳务关系并不是同一概念。劳动关系，是指适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系。劳动关系中主体之间存在隶属性，如劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位。劳动者需要遵守劳动纪律，服从用人单位的管理，劳动合同的内容不得规避法律的强制性规定等。一旦产生劳动争议，适用劳动法律规范加以调整。而劳务关系，是指一方提供劳务，另一方有偿接受劳动成果所形成的法律关系。在劳务关系中，双方当事人地位平等，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般不对劳务提供者进行管理和控制。一旦产生纠纷，此种劳务关系由民法和合同法来加以调整。在司法实践中，劳务关系往往包括两类:一类是个人之间的劳务关系。根据劳动法的规定，劳动关系主体的一方必须为用人单位，因此，个人之间(如雇主与家庭保姆之间)的劳务关系不属于劳动法中所称的劳动关系;第二类不适格的用人单位与个人之间的劳务关系。正如上文所述，劳动法中的劳动关系必须存在于适格的用人单位与劳动者之间，如果用人单位和劳动者主体不适格，则双方签订的合同不属于劳动合同，而属于劳务合同。
据此，在境内的外国人与被雇佣的家庭保姆之间发生的劳务关系，外国人未根据中国法律取得就业许可证而与用人单位在境内建立的劳务关系，以及外国企业或者其驻华代表机构直接与中国雇员建立的劳务关系，不属于涉外劳动关系，而属于一般的涉外劳务关系。此种涉外劳务关系一旦发生争议，当事人无需首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而可以直接向法院起诉，其法律适用按照《法律适用法》关于一般涉外合同的冲突规范加以确定，即合同当事人有权选择涉外劳务关系所适用的法律，而不是直接适用劳动者工作地法律。
二、中国调整涉外劳动关系的法律规范
在涉外劳动关系中，由于主体、劳动者工作地等的涉外性，其可能导致来自不同国家由于社会制度和文化差异所造成的在保护劳动者权益上的观念冲突，因此，涉外劳动关系及其立法规制较之国内劳动关系更为复杂。近年来，涉外劳动争议案件呈快速增长趋势，然而涉外劳动关系这一特殊法律关系仍未能受到现有立法的应有重视，涉外劳动法律规范规定较为模糊.目前已有的法律规定之间存在相互冲突的现象。
(一)未对涉外劳动关系进行特别立法规制
未能重视涉外劳动关系的特殊性，将涉外劳动关系简单地视同国内劳动关系加以规制。《劳动法》第2条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。1996年《规定》第26条:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。2007年《劳动合同法》第2条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终比劳动合同，适用本法。从上述规定来看，只有1996年《规定》针对外国人在华就业做出了特别规制，并规定此类涉外劳动关系适用《劳动法》等相关法律规范。然而，《劳动法》《劳动合同法》均未针对涉外劳动关系的特殊性在立法层而设置专门条款加以规制，而只是规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系。虽然在实践中对于境内用人单位的解读一直存在争议，即一种观点认为是指在中国境内注册登记的用人单位，另一种则认为劳动合同履行地在中国境内的企业，但是，在涉外劳动关系中，只要劳动者工作地在境内，就可以适用中国的劳动法律规范加以调整，这在2010年《法律适用法》第43条的规定中得到了确认。值得注意的是，中国劳动法律规范的所有强制性规定必须适用于国内劳动关系，但是它是否同时必须适用于涉外劳动关系，目前立法并没有给出明确答案。
(二)各劳动法律规范之间缺乏体系，相互冲突
目前调整涉外劳动关系的实体法，除了《劳动法》和《劳动合同法》之外，还存在大量的部门规章和地方性法规，这些规定缺乏体系，并且相互冲突。正如上文所述，《劳动法》和《劳动合同法》并未针对涉外劳动关系做出专门的规定，因此，目前调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章，比如1996年《规定》等，以及地方性法规，比如地方政府为贯彻执行1996年《规定》的若干意见等。然而，一方面，由国务院各部门制定的行政规章，其效力层次较低，在对涉外劳动关系的规定上存在着与《劳动法》或《劳动合同法》不一致之处，比如对于用人单位与劳动者签订的劳动合同期限的规定，工资的分配制度等都存在着冲突.导致司法实践中在处理相类似的涉外劳动纠纷其结果却迥然不同;另一方面，由于各部门在立法目的及政策上不同，各地聘用外国劳动力水平方面的差异，导致涉外劳动法律规范的政策化与地方化倾向较为明显，直接影响到涉外劳动法律规范的系统性及一致性。
三、劳动法律规范在涉外劳动争议中的适用
涉外劳动合同当事人之间一旦产生劳动争议起诉至法院，由于劳动争议的涉外因素，法院应当按照法院地国的冲突规范来确定准据法的适用，而不是直接按照法院地的劳动法律规范加以处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定:劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条的规定属于双边冲突规范，据此，劳动者工作地在境内的涉外劳动争议，可以适用中国劳动法律规范加以解决;如果劳动者工作地在境外的，则适用外国的劳动法律规范解决。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效?或者当劳动者的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用?
(一)劳动者工作地在境内的涉外劳动关系中劳动法律规范的适用
劳动法律规范中有任意性规定，更多的则是强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过协议加以改变，比如《劳动法》第21条的前半段规定:劳动合同可以约定试用期，这就是一条任意性规定，是否在劳动合同中约定试用期由当事人自由决定，不约定试用期的，也不会导致劳动合同无效。劳动法律规范中的任意性规定可以从法条本身的关键词加以识别，法律条文中使用可以一词的，一般说明属任意性规定。比如对于劳动法规定的劳动合同必备条款以外的其他合同条款的约定，对于保守商业秘密的约定、福利待遇的规定、劳动合同的协议解除等规定都属于任意性规定，涉外劳动合同当事人另有约定的，法院应当尊重当事人的意思自治。
除了任意性规定外，为保护作为弱者的劳动者的合法权益，劳动法律规范中还存在着大量的强制性规定。在纯国内劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，会导致劳动合同部分或全部无效，而且当事人有可能要承担行政责任，甚至是刑事责任。这些强制性规定，在劳动法律规范中通常体现为含有必须、不得、禁止,应当等关键词的法律条文，比如对于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全，妇女青少年的保护措施、男女平等、同工同酬和禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人单位单方解除合同的条件等。
劳动法律规范中的所有强制性规定是否当然地适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这是一个较为复杂的问题。上文已经述及，在境内履行的涉外劳动合同主要有3种，其中外国企业在华分支机构与中国劳动者签订的工作地在境内的涉外劳动合同，从保护劳动者的合法权益出发，劳动法律规范中的所有强制性规定应当都能予以适用，这在理论界和实务界并无争议。但是对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往在中国境内的分支机构工作，以及中国企业与外国劳动者在中国境内工作(这两类以下统称为外国人在华就业)所形成的劳动关系，中国劳动法律规范中的强制性规定是否都必须适用，在司法实践中存在很大争议，有必要对此作出进一步分析。
1.有关劳动基准的强制性规定的适用。劳动基准又称为劳动标准，有广义和狭义之分。广义的劳动基准包括两种:一是劳动条件水平的标准;二是强制性劳动关系运行规则。狭义的劳动基准仅指劳动条件基准，即劳动法律规范规定的用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，其内容包括工资、工作时间、休息休假、女职工和未成年人保护、劳动安全卫生及社会保险等劳动条件方面的最低标准。本文所指的劳动基准采狭义上的劳动基准。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作了强制性规定。1996年《规定》第23条:在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全以及社会保险按国家有关规定执行。可见，在中国就业的外国人与用人单位之间所形成的涉外劳动关系，其用人单位必须遵守中国劳动法律规范所规定的最低标准。在实践中，外国人在华就业时的最低工资标准、最长工作时间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定加以实施，然而，各地在实施外国就业人员参加社会保险的时间上却存在着先后差异，而且标准不一，导致在华就业的外国人参加社会保险制度变得较为混乱。为此国家人力资源与社会保障部于2011年发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件和要求，规定了用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确实维护外国人在华就业时的合法权益。
2.劳动基准以外的其他强制性规定的适用。从上述分析可以看出，有关劳动基准的强制性规定能够适用于在中国履行的涉外劳动合同，但是，除此之外的其他强制性规定，诸如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等强制性规定，是否也应当予以适用，还是允许外国人与用人单位自由约定?
上海市劳动局1998年发布《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司的劳动合同纠纷中，上海南汇区人民法院根据《意见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，可以由双方通过劳动合同约定，从而驳回原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。
对于单方解除合同的约定，北京地区的人民法院却做出相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定的保护水平不能低于该标准。
笔者赞同北京地区人民法院的观点。从国际私法角度，根据中国《法律适用法》，涉外劳动合同与普通涉外合同不同，其当事人不能自由选择劳动合同所适用的法律，涉外劳动合同，一般适用劳动者工作地法。此种立法模式，一方面可以避免用人单位凭借其强势地位利用意思自治选择对劳动者不利的法律，从而损害作为弱者的劳动者的权益;另一方面.规定在中国境内履行的涉外劳动合同适用中国的劳动法律规范，能使在华就业的外国劳动者享受劳动法律规范强制性规定中给予的劳动者权益的保护。因此，如果允许用人单位与外国劳动者之间通过劳动合同规避劳动法律规范中的强制性规定，则外国劳动者的劳动权益将无法得到有效保障，而且如果允许当事人对劳动合同中对违约责任、单方解除等内容作出自由约定，则当事人完全可以将外国劳动法律规范中的与中国劳动法律规范强制性规定相悖的法律条文并入到劳动合同条款中，从而达到在中国境内履行的涉外劳动合同间接地适用外国劳动法律规范的目的，这无疑与《法律适用法》的规定是相背离的。
就劳动法律规范中规定的无固定期限劳动合同的签订等强制性规定，不应当适用于外国人在华就业所形成的劳动关系中。因为根据1996年《规定》第18条:用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。而根据《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上或者连续订立2次固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的合同。为了加强对外国人在华就业的管理，中国规定外国人在华就业需要申领就业证，而且劳动合同在5年期满后其就业证即行失效，如需续订，则必须办理就业证延长手续。因此，外国人在华就业所形成的劳动关系即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，然而由于其劳动合同的期限受5年时间限制，因此其不适用签订无固定期限劳动合同的强制性规定。
(二)劳动者工作地在境外的涉外劳动关系中中国劳动法律规范的适用
劳动者工作地在境外的涉外劳动关系，按照《法律适用法》的规定，应当适用劳动者工作地法律，即外国的法律，那么，这是否意味着此类劳动合同纠纷一律不能适用中国劳动法律规范加以处理?
根据《法律适用法》第4条的规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条确认的是国内法上的强制性规定在涉外民事关系中的直接适用性。即不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外民事关系中得到直接适用。为了指导各级法院在审理涉外民商事案件中正确适用这些强制性规定，最高人民法院2013年发布《法律适用法司法解释》第10条对强制性规定的范围做出了列举性规定，其中第一款即包含了涉及劳动者权益保护的强制性规定。当劳动者工作地在境外的劳动合同纠纷，一旦起诉至中国法院，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在此类涉外劳动纠纷中得到直接适用，即使根据冲突规范确定的准据法为外国法。
在国内法中，并不是所有涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中可以撇开冲突规范而得到直接适用。国际私法的基础即在于根据冲突规范指引所确定的准据法得到适用，即使有时以牺牲国内法上的强制性规定为代价。中国劳动法律规范中哪些强制性规定可以直接适用于涉外劳动关系中?在劳动法律规范中，只有那些旨在保护国家根本性利益和社会公共利益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。比如《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订2次有固定期限合同的，雇员可以提出签订无固定期限劳动合同。该规定是为了阻比劳动合同短期化现象泛滥，体现了政府的倾向性政策。但是，该条不能撇开冲突规范确定的外国法而在涉外劳动关系中直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。在劳动法律规范中，只有与劳动基准有关的那些强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适用。与劳动基准有关的强制性规定是国家基于维护作为弱者的劳动者的生存权进而维护整个社会安全的需要，而对劳动关系进行干预。对弱者倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致增进公共利益，维护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件中，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定。
四、结语
《劳动法》和《劳动合同法》并没有针对涉外劳动关系的特殊性做出具体的立法规制，调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章以及地方性法规。然而行政规章的规定与《劳动法》以及《劳动合同法》存在不一致之处，地方性法规在理解贯彻劳动法律规范上存在不一致，导致司法实践中涉外劳动争议如何适用中国劳动法律规范存在争议。
劳动法律规范中的强制性规定应当适用于在中国境内履行的涉外劳动合同;在中国境外履行的涉外劳动合同，一般适用外国劳动法律规范。法院在审理此类涉外劳动争议时，如果外国法规定的劳动基准低于中国劳动法律所规定的最低标准，则可以径直适用中国劳动法律。