论德国社会国家原则及其对我国的启示

一、前言

1930 年赫尔曼黑勒(Hermann Heller) 在其研究著作《法治国抑或专制?》(Rechtsstaat oderDiktatur?) 中提出了: 只有当市民法治国或自由法治国家发展成社会国家时，才能避免国家的专制化。从而第一次提出了社会国家的概念。他认为市民法治国家和社会法治国家( brgerlichemund sozialem Rechtsstaat) 的不同点主要就是，集中在对平等原则( Gleichheitssatz) 的不同理解上: 市民法治国家中平等仅仅是形式上的平等，即此时的平等并不考虑个人是否有能力行使这种平等。在这种平等观下，社会问题对于立法者并不是主要问题，从而取得社会强势地位的人，可以通过行使在形式上平等的自由权而充分发挥其强势地位。在这种形式上的平等观下， 自己行为，自己责任的信条被完全地贯彻，国家没有义务帮助那些在市场竞争中的失败者。由此，国家对于劳工阶级相对于资本家的社会不公平状态，持漠不关心的态度。对于国家来说，社会强者相对于社会弱者的巨大社会权利不公，只不过是个不属于法律问题的社会事实状态。但是随着各种发生在资本主义社会中的经济和社会危机，社会中强势阶层和弱势阶层之间的矛盾，已然成为一个不容忽视的问题，从而继续坚持平等原则的形式化已经越发显得无力。基于此，黑勒继续发展了社会法治国家的概念，即认为平等原则并不应仅仅从形式层面上予以解释，也应当考虑到实质自由的平等。因而立法者要考虑到现有社会中的社会权利分配关系，使得社会上的弱势群体能够通过国家的帮助，在实质上与社会强势者达到平等状态。但是黑勒区分市民法治国和社会法治国的观点，由于一战以来德国社会经济危机以及纳粹的上台，而被束之高阁。二战结束以后，受到整个世界范围内的社会正义和社会安全思潮的影响，并经过黑勒观点的支持者德国著名国家学家和政治家卡咯施密德(Carlo Schmid) 的努力，社会国家原则被规定在联邦德国《基本法》第20条第1 款和第28 条第1 款之中。

① 参见德国《基本法》第20 条第1 款: 德意志联邦共和国乃是民主、社会联邦国家。

② 参见德国《基本法》第28 条第1 款第一句: 各州的宪政秩序必须与本基本法所规定的共和、民主、社会和法治国的基本原则相符合。

党的十八届四中全会报告明确要求: 完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。也就是说，宪法的司法化在我国即将从单纯的理论而成为现实的制度模式。这也意味着，在即将到来的宪法司法化的背景下，如何解释我国现行宪法中有关社会保障的条文，将成为当代中国法学所要急迫处理的问题之一。相对于解释宪法中的自由权和平等权，往往涉及的是司法权与行政权的冲突，解释宪法中有关社会保障的权利，又往往涉及到司法权与立法权的冲突。由于人民主权原则的存在，在处理司法权与立法权的冲突时，宪法解释机关需要更审慎地拿捏其中的分寸。在这方面，德国社会国家原则的发展史及其法律适用的现状，提供了丰富的可资借鉴的经验。因此，本文将从社会国家原则的制度目的、内容及非主观权利性三个方面对社会国家原则进行介绍，从而总结出对我国相关法制的启示。

二、德国社会国家原则的制度目的

社会国家原则( Sozialstaatsprinzip) 是德国社会法得以存在的核心宪法依据。其明文规定于《基本法》第20 条第1 款和第28 条第1 款第1句。但是德国《基本法》中除了明确了德国是社会国家以外没有就何为社会国家做出更多的论述。此时，德国联邦宪法法院( Bundesverfassungsgericht)承担了具体化该原则的任务，即通过众多的裁判，从《基本法》规定的社会国家原则中，推导出了社会安全( soziale Sicherheit) 和社会正义(soziale Gerechtigkeit) 这两个概念，以作为该原则的制度目的。

1. 社会安全

社会安全这个概念来源于美国总统富兰克林德拉诺罗斯福( Franklin Delano Roosevelt)1935 年所提出的，即著名的四大自由中的免于恐惧和贫穷的自由 ( freedom from fear andwant)，并且写入了1941 年的《大西洋宪章》(Atlantic Charter) 之中。这意味着，国家有义务帮助人们抵御各种社会风险所造成的不良影响，诸如疾病、意外事故、劳动能力的丧失、年老甚至配偶的过世等等。当然，社会安全并不意味着要创造一个人人实质上平等的社会，即所谓的社会平等(soziale Gleichheit)。社会的不平等，即人与人之间生活质量和收入的差距，是任何以个人自由为基础的社会的前提条件和保证其存在的必然结果。历史证明了任何旨在达到完全平等的社会形态最终都会以牺牲全部的自由为代价。

因此，社会安全强调的是辅助那些不能依靠自己的力量获取生计的人重新恢复参与社会交换活动(Tauschverkehr) 的能力。这同时隐含着经济生活中的每个成年人都有义务参与社会经济活动，不能消极地依赖于国家给付，而社会给付只能是最低保障(Mindestsicherung)。例如德国的社会救助( Sozialhilfe ) 规定的报酬差距规则(Lohnabstandsgebot)，即社会救助金额要处在劳动者的最低收入以下，以避免领取社会救助者的生活水平反而高于正常从事劳动者。国家给付的目的是帮助丧失就业能力( Erwerbsunfhigkeit)的人重新获得就业能力而不是造成其永远处于闲人状态，即社会安全要求社会中的任何人在获取最低保障的同时要负担向社会提供劳动的义务。

2. 社会正义

社会正义相对于社会安全，其内涵具有更强的不确定性，多有不同的认识和争论。德国通说认为，社会法第1 部分第1 条第1 款第2 句规定了社会正义的内容，即保障人格尊严的存在、创造人格自由发展的平等条件( 尤其是对青年人)、保护和资助家庭、保障通过自由选择职业获得生计以及避免或补偿生命中的特别负担( 包括辅助自我帮助)。为此，国家要为个人的自由发展创造条件，而这种国家义务的理论基础就在于社会正义。但是社会正义本身的价值基础又在哪里，其是否是对自由主义所要求的个人利益至上的最终突破。目前将社会正义的价值基础定位在社群主义(Kommunitarismus) 是相对比较有利的一个学说，即假设了一个以人与人之间相互联系为基础的社会是人能够得以生存的前提，为了保持这种社会关系的稳定，社会上有能力的人就有义务帮助那些需要帮助的人。社群主义和西方国家通行的自由主义的国家观并不是相互排斥的关系，而实际上是一种相互补充互为表里的关系。不论是为了社会正义，还是为了社会安全，最终的效果都集中在社会国家原则的具体内容和法律适用上。

三、德国社会国家原则的内容

需要首先指出的是，德国《基本法》第20条第1 款和第28 条第1 款并没有就社会国家原则的内容做出具体的规定，实践中是通过德国联邦宪法法院的众多裁判予以具体化的。早在上世纪五十年代，德国联邦宪法法院就在判决中明确指出: 倘若实现社会正义成为了所有国家行为的指导性原则，则基于伴随着社会国家而存在的社会正义，而产生的请求权，必须在相当高的程度内，能够并也必须是可被具体化的。之后，在社会救助案(Sozialhilfe - Urteil) 中，联邦宪法法院更明确了国家有义务关注社会矛盾的化解和推进合理的社会秩序。 但此时需要注意宪法法院的司法权与立法者的立法权之间的紧张关系，以免发生司法机关代替立法机关，就立法权限所应该决定的具体构成要件的形成做出判断，从而违反分权原则。至于此时司法权与立法权的界限，有德国学者准确地进行了概括: 司法只是确定了国家行为应当是什么，对如何实现该行为，也就是说对于合适道路的选择问题，并没有限制立法者在此的形成自由(Gestaltungsfreiheit)。可见联邦宪法法院的观点，向来是主张将社会国家原则与传统的自由主义相平衡。德国宪法法院并不是如政治家那样，为了博取大众的支持和关注，而将社会国家、社会正义、社会公平等概念予以滥用，而造成社会国家原则具有强调给人以免费红利的假象。相反，宪法法院所主张的社会国家原则的核心要义只是在于，实现社会强势阶层和弱势阶层之间现时相对的团结补偿( Solidarausgleich)，以求得社会各阶层之间的和解和稳定。在稍后的裁判中，宪法法院更明确地指出: 社会国家原则乃是在特定程度上致力于人与人之间不平等的化解，并力求首先有助于作为宪法最高基本原则的人格尊严之维护和保障。 社会国家原则在本质上是建立在德国《基本法》第1 条规定的人格尊严不可侵犯的基础上，而不是对其的突破。

在总结德国有关裁判的基础上，有德国学者准确地总结了社会国家原则的内容，即国家的社会义务(Die Sozialpflichtigkeit des Staates) 和基本权利的社会责任( Die Sozialbindung der Grundrechte)。前者是从国家的给付义务角度强调了国家为给付行政的义务性，即强调国家给付不是国家对有需要者的施舍，而是国家所要承担的义务，从而为社会给付制度及基于此的社会法，提供了宪法上的合法性基础; 后者主要强调了宪法中传统的自由权和平等权要进行符合社会国家原则的解释，通过社会国家原则，对传统的自由主义的权利观念进行修正，即通过考虑更多的现实的社会权利分配状况，而更多关注国民的实质权利保障。并且，在此基础上，亦为民法的社会化以及经济公法，提供了合宪性基础。

1. 国家的社会义务

国家的社会义务是指国家有义务提供所有为保障人格尊严所必要的给付，包括教育系统、公共交通系统和能源供应保障等。这些基本的给付是个人有效行使自由的前提条件。国家的社会义务也同时意味着这种国家给付并不是古代既有的那种君主对于臣民的基于怜悯的施舍，相反这表明了现代国民有权利要求国家提供这种为符合人格尊严生活所必要的给付。当然，正如上文论述过的，这种国民要求国家给付的权利是需要立法者予以具体化的。这意味着，国民不能仅仅基于抽象的国家义务而得到具体的请求权。相反，国家的社会义务只是要求立法者有满足这种请求权的义务，但至于如何满足则属于立法者的形成自由。此时，立法者需要在支持扩大国家给付的理由与加重国家财政负担的结果之间进行权衡。同时，国家的社会义务也强调了国民并不仅仅是国家给付行为的客体，也是参与国家事务管理的主体，即通过民主制度，成为真正的立法者。总之，国家的社会义务为社会保障法提供了直接的宪法上的依据。

2. 基本权利的社会责任

在市民法治国下的基本权利，只是以实现财产保障(Eigentumsgarantie) 和职业自由(Gewerbefreiheit)为根本目标，而并不关注当事人事实上所享有的社会权利。从而，法律上的基本权利原则上只是关注形式上的平等问题，而不怎么关心大多数的人是不是占有大量财产，或出于缺乏资本而没有能力真正独立地从事事业。传统的基本权利理论及基于其所形成的具体请求权制度，易于成为占经济统治地位的少数派所独享的权利。与此相反，社会国家原则禁止任何为保障自己权利地位而以他人利益为代价的自由权利滥用行为。此种类型的滥用往往存在于基本权利的行使忽略社会力量对比之时。在社会国家中，基本权利不仅仅保障传统的形式上的自由和平等，而且也要考量到与基本权利有关的社会相关情况。由此，自由权利一方面加强社会弱者的基本权利保护，另一方面弱化社会强者的基本权利保护。从而，国家有义务特别保护社会弱者的基本权利，并同时注意社会强者的自由权利不能以他人为代价而行使之。

德国《联邦宪法法院裁判集第8 卷》第274 页至第329 页(BVerfGE 8，274 〔329〕)。总而言之，基本权利的社会责任为司法机关提供了一个开放的解释路径，以用于解决自由市场经济条件下所有需要通过限制基本权利而维护公共利益的情况。其不仅仅是作为社会法的直接的宪法依据，也是其他一切旨在修正古典自由主义的权利体系的社会化制度的合宪性基础。这尤其表现在民法的社会化和经济公法的合宪化解释领域。

(1) 基本权利的社会责任为民法的社会化提供了宪法上的合法性基础

社会国家原则不仅涉及社会保障法领域，而且也体现在所谓的民法的社会化，例如民法中的买卖不破租赁制度。所谓买卖不破租赁，是指按照意思自治的原则，新的所有权人是没有义务继续履行非由其签订的租赁合同，可以行使所有权所具有的排他效力。如果新的所有权人行使所有权的排他效力而收回出租标的物，则承租人只能要求原所有权人承担违约责任。但如果考虑到社会现实的权利分配状况，则会发现市场经济下的所有权人往往享有特殊的垄断地位和社会权利，因而相对于较多数的承租人，较少数的所有权人享有更多实质意义上的选择权。因此，如果不对所有权人的所有权进行限制，则必然会造成其滥用社会权利，这在城市的房屋租赁领域尤其明显。为保护处于社会弱势的承租人，规定承租期间的所有权变动不影响租赁关系，这就是一种典型的在解释基本权利时，考量社会责任的表现。

国内民法学界对于此种对自己行为，自己责任原则的突破现象，习惯冠以民法的社会化予以解释。这种解释就其内容来说是没有问题的，但忽略了具体的规范支撑问题，尤其忽略了宪法作为法秩序价值最终载体的地位，或者换句话说，这种解释没有指出所谓民法的社会化的直接规范依据。考虑到超规范的解释具有颠覆法安定性的危险，在能够找到准确的规范依据的前提下，这种超规范解释纵使内容上是符合宪法精神的，亦是不可取的。

(2) 基本权利的社会责任为经济公法提供了宪法上的合法性基础

基本权利的社会责任要求国家为达成社会正义和社会安全，而对基本权利的行使范围做出目的性限缩，并进而成为经济公法的合宪性基础。德国联邦宪法法院早在1958 年就在著名的《价格法案件》中明确指出: 出于整体经济原因和社会原因并为公共利益的需要，而制定有关价格法的措施，是符合社会国家原则的。并且社会国家原则在内容上确定和限制了合同自由。同时立法者亦有义务在本质上设计并组织此种社会国家原则。由此，社会国家原则为这种理念提供了合宪性基础: 相关当事人须受制于相应的基本权利限制，尤其是受制于对经济自由的限制。这意味着如合同相对人具有相当强的社会优势，以至于在无国家强行性规定的情况下，能够单方面事实上决定合同内容，则国家有义务对此采取补救性措施。因此，以基本权利的社会责任为内容的社会国家原则，得以成为经济公法的合宪性基础。

需要强调的是，限制基本权利并不是取消基本权利，更不是完全颠覆意思自治原则，即自己行为，自己责任。相反，社会国家原则下的基本权利限制的目的是，为了创造条件以使社会弱势群体能够和社会强势群体一样平等地行使自由的权利，并进而实现社会融合。当然，在市场经济国家中，自由虽然可以被平等化，但从来不是免费的，社会给付也同时意味着国民要承担为社会工作的义务。总之，社会国家原则为立法者的干预提供了合法性，并且这种干预不是为了造就新的社会强势群体，如果干预本身会造就新的垄断主体则是完全违反社会国家原则初衷的。需要附带指出的是，有德国法学家为我们同时指出了社会法的一个潜在的国家统一功能: 与其他联邦制国家不同，德国的社会法的立法主要是集中在联邦层级的; 只有很少的管辖权留给了各个州。这首先是有历史原因。社会保险( 现代社会立法的核心部分) 将产业工人阶级与帝国联系在一起，从而巩固了1871 年所创立的中央国家。而管辖权的分配又保证了对多数人的生活具有重要性的社会给付可被统一规定。这使全德国的生活状态得以统一化( 这在两德统一之后尤其明显)。

四、德国社会国家原则的非主观权利性

将社会权利予以宪法化的最初和最常见的模式，并非德国《基本法》所选择的社会国家原则模式，而是将国家具体的社会给付义务，以权利的形式规定在宪法当中，即社会基本权利模式。这种在宪法中就各种具体的社会基本权利予以明文规定的模式，也是包括我国在内的世界各国宪法的通常做法。

但是，1949 年制定的德国《基本法》却故意放弃规定社会基本权利，取而代之的是规定了社会国家原则。之所以如此，乃是因为当时的立法者认为: 宪法制定者应考虑到国家并不具备以实际的物质资源实现社会基本权利的能力。相对于国家通过尊重公民的自由来维护自由权的情况，国家并不占有为实现劳动权、教育权、住房权等等所必要的资源。相反，在自由主义的宪法秩序下，社会基本权被委由市场处理，而国家至多享有针对强势群体权利滥用的监控权能。因此，社会国家原则并不涉及对财富的家长式分配，而仅仅是机会自由的实现。此外，德国立法者认为具体化的个别社会基本权是不具有可执行性的，因为如果存在这种个别的社会基本权利，并且存在某种法院能够通过判决承认，某人可以向政府请求这种社会基本权利，但由于在市场经济所要求的宪政秩序下，这种具体化的国家给付必须要通过新增预算计划和规定具体的构成要件才能实现，从而涉及到议会的形成自由问题，并进而等于司法权取代了立法权，而这是违反法治国所要求的分权原则的。因此德国《基本法》中的基本权利并不包括所谓的社会基本权利，而只是将社会国家作为德国的国家目的( Staatszielbestimmung)，或所需满足的客观的宪法规范予以规定，而且需要依靠立法机关制定的具体法律予以实现。之所以如此，实质原因在于任何社会政策的法律化往往要涉及到一般财政资金的分配问题，从而必须要有充分的民主讨论才能合理化且合法化。

在具体的法律规定方面，根据德国《基本法》第93 条第1 款第4a 项的规定，诉愿人必须是于德国《基本法》明文规定的基本权利或等同于基本权利的权利受到侵害时，才能提起宪法诉愿。德国法学通说认为，社会国家原则并不能推导出可得在宪法诉愿( Verfassungsbeschwerde)中援引的主观权利，亦即社会基本权利，而只是提供一种客观的宪法原则。再者，不单德国《基本法》第1 章所规定的基本权利中没有社会国家的明文规定，而且在等同于基本权利的权利中，即在反抗权、公职参加请求权、选举权以及程序权利中，亦不直接涉及社会国家。从而援引社会国家原则是不能满足宪法诉愿(Verfassungsbeschwerde)对于诉愿权能(Beschwerdebefugnis)的要求。尽管如此，社会国家原则作为德国《基本法》所明文承认的宪法原则，对于基本权利的解释还是具有相当的意义。例如，其往往成为针对《基本法》第3 条第1 款所规定之一般平等原则的侵害行为得以合法化的理由。

五、德国社会国家原则对我国的启示

从上文对于德国社会国家原则理论的介绍，我们可以发现，我国现有与民法社会化或社会法有关的理论，实际是与德国社会国家原则在内容上是一致的。需要指出的是，相对于德国的社会国家原则理论，我国有关民法社会化或社会法的理论，明显缺乏与宪法条文的有机结合。也就是说，我国学者在谈论社会化或社会法理论的时候，并没有将其与法律解释，尤其是与宪法解释相联系。与此相对，德国社会国家原则的意义不单在于内容上包含国家的社会义务和基本权利的社会责任，也在于开创了对宪法中有关社会基本权利的条文进行国家目的化解释的先河。此外，社会基本权利的国家目的化解释的另一个侧面就是，任何社会给付必须要有相应的实在法依据，即社会给付法定原则。

1. 宪法中有关社会基本权利条文的国家目的化解释

我国宪法有关社会保障的规定是比较有特色的，我们既在宪法第2 章公民的基本权利和义务中规定了诸多的社会基本权利，即宪法第42 条的劳动权、第43 条的休息权、第44 条的退休保障权、第45 条的社会保障权、第46 条的教育权以及第47 条第2 句规定的文化事业资助权，也在第1 章总纲的第14 条第4 款中明确规定了: 国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。这样的概括性规定是可以解释为一般性国家目的条款。这样，在我国既存在具体的社会基本权利规定，又存在与德国社会国家原则相同、可以做同一解释的抽象性的国家目的规定。因此，是否可以将我国宪法中这种规范体系解释为我国同时承认社会基本权利和社会国家原则? 如果这个假设成立将会出现一个问题，即如果当事人以宪法所规定的社会基本权利而获得胜诉，则必然会涉及到相关的宪法解释机关是否可以直接适用宪法规定的社会基本权利。如果宪法解释机关直接以宪法中的社会基本权利为个案的裁判依据，则由于宪法上的社会基本权利多是概括地授予国民有请求国家予以社会给付的权利，而无具体的构成要件，从而迫使宪法解释机关必须就构成要件在个案裁判中予以规定。

但是，这种将社会基本权利主观权利化的解释路径是不具有可执行性的。原因在于: 一方面社会基本权利最终是要以国家的社会给付的行使予以实现，这必然涉及到大量财政资金的分配问题，而这向来是属于立法机关的专属权利; 另一方面，社会给付在实践层面，为保障社会安全体系的建立，必然要涉及判断诸多繁杂的、且有关社会各个阶层的社会政策问题。这种社会政策问题的最终制定，如果没有以代议机构为手段的广泛的民主参与，是很难期待能够得到与当时社会发展状态相适应的结论的。

因此，正如有德国学者认为的那样，这种为保障符合人格尊严的最低生活标准的社会基本权利，原则上是不具有可适用性的，需要立法者的具体化和持续性的更新。 并且，在现代给付国家的背景下，主观权利化的社会基本权利理论，实际上会造成人民代表大会的空摆。因此，为了避免社会基本权利对于既有宪法秩序的可能的颠覆性损害，我们必须将社会基本权利解释为一种客观权利，即客观的宪法规范。从而，现行宪法第42、43、44、45、46 条以及第47 条第2 句的规定，并非创设一种当事人可得向国家直接请求为给付的权利。相反，前述条文只是为立法者设定了须就劳动权、休息权、退休人员保障、社会保障、教育和文化事业资助事项进行立法的义务。而至于如何具体形构，则属于作为我国立法机关的人民代表大会的裁量范围。同时，由于宪法第14 条第4 款的存在，我国立法机关的社会立法义务，亦不仅仅限于宪法第42、43、44、45、46 条以及第47 条第2 句所规定的事项。据此，立法机关在衡量我国具体财政状况的前提下，可就劳动权、休息权、退休人员保障以及教育以外的社会给付事项是否立法，自由地做出判断。

2. 社会给付法定原则

我国宪法有关社会基本权利规定的国家目的化解释，亦要求立法机关的社会立法必须要达到相当的密度，并要有体系性，以使得社会给付的法定性和安定性得以实现。否则，宪法有关社会保障的国家目的性规则，就是单纯的承诺，而无法得到真正的贯彻。另一方面，德国社会国家原则的非主观权利化的理论前提，就在于要保证立法机关就财政问题的专属权，不得因社会给付制度而受到损害。因此，除了司法机关以外，行政机关实际上更有可能通过自行创设社会给付，来倒逼立法机关予以背书。为了防止这种现象，还有必要建立社会给付法定原则，即给付请求权的首要规范基础，必须是议会所制定的实在法，而不能单纯地依靠宪法，也就是说，无法律则无社会给付。这正如德国《社会法典第1 部分》第31 条所规定的: 非有法律规定或许可者，不得创立、设立、变更或消灭本法典有关社会给付领域的权利和义务。

把握社会给付法定原则的核心要点主要有以下两个方面: 一方面，社会给付的法律依据必须是立法机关所制定的专门的实在法。这意味着，行政机关的有关行政行为，不论是抽象行政行为还是具体行政行为，都不具有创设有关社会给付的权利和义务的效力。同时，习惯法亦不能成为社会给付法律依据; 另一方面，社会给付法定原则中的所谓社会给付，不单指社会给付请求权，而是包括有关义务在内的社会法律关系(Sozialrechtsverhltnis)。 这意味着，不论是社会保险还是社会救助，其创立、变更乃至消灭的全过程，必须依照法律，即立法机关的意思表示为之。