浅论犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念

（一）犯罪未遂的发展历程

二、犯罪未遂存在的范围

犯罪未遂存在的范围包括故意犯罪和过失犯罪，而在故意犯罪中又分为直接故意和间接故意。

（一）过失犯罪是否存在于犯罪未遂中。过失犯罪是否存在犯罪未遂尚存争议，但刑法界主流观点认为，过失犯罪不存在犯罪未遂。日本刑法理论普遍认为，过失犯罪实际属于结果犯，如果没有发生结果，则不能成立过失犯，过失犯罪以结果的发生为成立条件，因此不存在有过失犯罪的未遂。但是后来有日本学者认为，既然过失犯中有犯罪结果与实行行为之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯。[2]以德国为代表的“未遂要求完全的主观构成要件，其以实现构成要件的决意作为主观要素，而过失犯罪不存在实现构成要件的这种决意，所以不存在未遂形态。”[3]我国刑法理论通说认为，客观上只有发生法定的危害结果，在主观上，过失犯对行为的危害结果没有预见或轻信危害结果可以避免，这样才可能成立过失犯罪。因为犯罪过程不从犯罪预备开始的，那么就不存在过失犯罪过程中的犯罪形态。[4]

（二）间接故意是否存在犯罪未遂。间接故意的主观要件是“放任”犯罪结果的发生，“不否认”危害结果产生的意志，在这样的意志中不包含行为人“希望”的意志。而犯罪未遂的主观意志是犯罪人意图实施犯罪，但由于意志以外的原因而未出现所意图的犯罪结果。由此可见，间接故意犯罪中的“放任心态”与发生危害结果之间不存在内在联系，危害结果的发生与否并不是犯罪人所关心。所以，放任危害结果心态下发生的的犯罪，不会产生未遂的结果。

不能将间接故意犯罪中放任的结果视为犯罪既遂要求的结果。直接故意犯罪追求的是直接希望或追求的结果是确定的，故而存在未得逞的可能；间接故意犯罪中放任的结果具有不确定性，该结果可能不发生，也可能发生。而放任心态下发生的结果是不确定的，因而不存在未得逞的可能性。间接故意犯罪以法定结果的发生为其成立犯罪的标志，法定结果发生的，成立间接故意犯罪；法定结果未发生的，不构成犯罪，此时不能将未发生的结果作为认定未遂的要件。法定结果仅是成立犯罪的要件，把危害结果发生的可能性看作是必然性，是不正确观点的错误所在。所以，危害结果是间接故意犯罪的构成要件，发生了该危害结果，成立间接故意犯罪；没有发生放任的危害结果，不作为犯罪处理。

三、犯罪未遂的类型

在犯罪未遂中有两种未遂比较重要，一种是实行终了未遂与未实行终了的未遂，另一种是能犯未遂和不能犯未遂。

（一）未实行终了的未遂和实行终了的未遂。未实行终了的未遂，是指由于行为人意志以外的原因，使得行为人未能将他自认为达到既遂所必需的全部行为实行完毕，因而未得逞。例如，A拿刀杀B，但是C及时制止，A未成功。实行终了未遂是指行为人在主观上认为自己实施的行为已经达到既遂所必需的所有条件，但由于意志以外的原因而未使犯罪达到既遂。如A向B食物中投放了足以致死的药，但B未食用。

未实行终了的未遂与实行终了的未遂相比较，二者有存在区别。首先从二者发展阶段来看，仅就是否达到实行行为的终点来看，抛开其他因素来看，实行终了的未遂已达到实行行为的终点，而未实行终了的行为未达到实行行为的终点。实行终了的未遂的严重性重于未实行终了的未遂，其刑事责任也重于它。其次，就“未得逞”发生的时间上来看，实行终了的未遂的意志以外的原因既可能发生实行行为的过程中或者是实行行为结束后，而未实行终了的未遂中意志以外的原因只能发生在实行行为的发展进程中。

综上，行为犯只存在未实行终了的未遂情况，而不会存在实行终了的未遂。

（二）能犯未遂与不能犯未遂。未遂是指行为人的实行行为可能达到犯罪既遂，但由于行为人意志以外的原因而未能得逞。例A举刀杀人被B制止，A的行为就属于能犯未遂。

不能犯未遂是指行为人所采取的手段、方法而不能构成犯罪或不能使犯罪既遂的情况。例如B误认为白色粉末（实为粉笔灰）为能够致命的毒药，而将此白色粉末投放到邻居家饭中，邻居吃后没事。此种就属于不能犯未遂。在此情况下，由于行为人采取的方式、手段或针对对象错误，行为人无论采取何种方式都不会对法益产生损害，都应属于无罪的。不能既遂的不能犯是指行为人所采用的犯罪手段、方法、工具或者针对的对象无法成立犯罪既遂，在这种情况下，行为的社会危害性虽是存在的，但由于犯罪不能达到既遂，其刑事责任相对较轻。不构成犯罪的不能犯可以称之为绝对不能犯，其实质是无罪，；不能既遂的不能犯可以称之为不能犯未遂。