浅析销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态争议问题

一、问题的提出

根据《刑法》第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。该罪是数额犯，数额是其定罪量刑的基准。该罪设有两档法定刑，分别是：销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第9条的规定，这里的数额较大指的是5万元以上，数额巨大指的是25万元以上，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)颁布前，学界对该罪是否存在未遂形态存在较大争议，司法实践中的做法也极不统一。为消除分歧，统一司法，《意见》第8条明确规定该罪存在犯罪未遂，并对销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题作了具体规定。但《意见》也招致一些学者的质疑与批判。应当说，这些质疑与批判是中肯的，毕竟《意见》的相关规定确实存在一定的问题，对此必须认真对待，不能视而不见;但一些质疑与批判也明显有失偏颇，对此也需要予以积极回应。因此，有必要对《意见》的相关规定进行全面深入的解读，客观地分析《意见》的规定所存在的问题，在此基础上积极地探寻解决问题的可行性方案。

二、《意见》第8条之解读及弊端分析

(一)《意见》第 8 条第 1 款

《意见》第8条第1款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：1.假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的;2.假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。可见，《意见》在肯定该罪存在未遂形态的同时，又提高了未遂的成立标准，即将未遂的数额标准从5万元以上提高到了15万元以上。对此，有论者提出质疑：

1.有学者否定该罪存在未遂形态，认为只有销售金额达到5万元，才能构成该罪，销售金额未达到5万元的，不应以该罪的未遂犯论处。基本理由是：仅购入假冒注册商标的商品的行为，假冒注册商标的商品还没有进入市场，客体还没有受到损害，不能将不具有客体侵害性的行为认定为犯罪。刑法之所以规定销售金额数额较大，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。未达到这个数额标准，虽然从形式上说符合未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微危害不大的行为，故不能以犯罪论处。

2.有学者认为，既然承认该罪存在未遂形态，那么根据未遂犯的原理，由于意志以外的原因致使销售金额未达到5万元的，即可成立犯罪未遂。司法解释不能人为地改变这一立法原则，将犯罪未遂的数额标准提高到15万元。换言之，只要完成销售，数额达到5万元，即构成犯罪既遂;而销售尚未完成，能够查明库存商品是预备销售，如果预期数额达到5万元的，就是犯罪未遂。本文认为这种观点值得商榷。一方面，《意见》肯定该罪存在犯罪未遂，并不违背《刑法》总则对犯罪未遂的规定以及数额犯存在未遂的基本法理，体现了从严一面;另一方面，为限制该罪的入罪范围，《意见》调高了本罪未遂的数额标准，又体现了从宽的一面。这种解释理念体现了刑法谦抑精神的要求，也符合《刑法》第13条但书之规定。以此观之，《意见》不仅仅是明确了定罪量刑标准，从而统一了司法，更为重要的是，解释的理念与精神总体上与宽严相济刑事政策的基本要求暗合，故对此应予以充分肯定。

(二)《意见》第 8 条第 2 款

《意见》第8条第2款规定：假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。可见，《意见》不但认为该罪基本犯存在未遂形态，而且对本罪加重犯之未遂形态也持肯定立场。这里有两个问题需要指出：一是《意见》仅仅提高了该罪基本犯未遂的数额标准，并未对该罪加重犯未遂的数额标准进行相应提高，即没有基于该罪基本犯未遂标准所形成的货值金额与销售金额的三倍关系，将该罪加重犯未遂的金额标准从25万元以上提高到75万元以上。不难看出，《意见》的目的显然是限制该罪未遂的入罪范围，这与刑法的谦抑精神是契合的，对此应给予充分肯定。二是该款所规定的是尚未销售的金额，没有已销售金额的表述，这显然无法回避一个问题：当假冒注册商标的商品已销售3万元、尚未销售的货值金额22万元的情形下，如何选择适用法定刑档次?如果完全根据字面含义，因为尚未销售的金额是22万元，尚未达到25万元，故只能适用第一档法定刑。但这种结论显然难以让人接受。一方面，已销售的3万与尚未销售的22万合计已达到25万，不能对此视而不见;另一方面，此25万的货值金额与尚未销售的25万货值金额相比，虽然数额上相同，但在刑法上的评价意义并不相同，即前者对社会造成的危害明显比后者要大。既然一个危害性较小的行为都可以适用第二档法定刑，那么一个危害性较大的行为也当然没有理由不如此处理，否则会造成罪刑极不协调的不合理现象。因此，不能完全拘泥于条文的字面规定，机械地适用条文，将已销售的金额视为未销售的货值金额，符合当然解释的逻辑原理，应当得到肯定。

三、既遂与未遂并存处理方法之探讨

《意见》第8条第3款肯定了本罪既遂与未遂并存状态的存在，同时表明了择一重从重处罚的立场。但毋庸讳言，正如前所述，该款规定确实存在一定弊端，在实践中会造成重者轻罚的不合理现象，因而被学界所诟病。近年来，已有学者对此展开探索并形成了多种处理方法。为有效克服《意见》存在的弊端，从而妥善解决既遂与未遂并存的定罪量刑问题，有必要对这些处理方法予以介绍与评价。

(一)学界观点之介评

对于该罪既遂与未遂并存下的处理方法，学界主要存在以下几种观点：第一种观点是折算说，具体又分为将既遂数额的三倍折算成未遂数额，统一以犯罪未遂论处的顺向折算说，以及将未遂数额的1/3折算成既遂数额，一并以犯罪既遂论处的逆向折算说。第二种观点是将既遂数额与未遂数额累加，以总额求得量刑幅度，然后根据未遂数额在总额中的比例将该部分再单独适用犯罪未遂进行从轻或者减轻处罚。第三种观点认为，对既遂部分与未遂部分分别求得量刑幅度，再累计相加。第四种观点是在第三种观点的基础上再进行有限的从轻。第五种观点主张，在既遂与未遂并存下，应以既遂论处，排除同罪数罪并罚的适用。根据有利于被告人的原则，根据销售金额总额大小的不同，选择性地采取第一种观点或第三种观点，就低进行评价。下面，笔者重点介绍与评价具有代表性的第一种观点与第五种观点，其他观点将在文章本部分总结中概括介绍与评价。

(二)本文之基本立场

《意见》处理既遂与未遂并存的方案固然存在缺陷，但也并非一无是处，故不应全盘否定。必须指出的是，一般情形下根据《意见》的规定处理并不会造成罪刑失衡的不合理现象，相反，与学界提出的方案相比更有利于实现罪刑均衡。故本文认为，在假冒注册商标的商品部分销售与部分尚未销售并存的情况下，原则上依据《意见》的规定处理，但在依据《意见》处理会造成罪刑明显失衡时，采用将已销售的金额直接计入尚未销售的货值金额的方法予以克服。两者合并后，对案件整体以犯罪未遂定罪处罚，同时将已销售的金额作为一个从重处罚的情节。毕竟，这种情况属于将已销售的金额视为尚未销售货值金额，系将重情节评价为轻情节，符合有利于被告人刑事原则的精神要求，同时又有利于克服《意见》规定所可能造成的罪刑失衡的弊端，故这种方案是允当的，应当在实践中被采纳。具体来讲，这种方案在适用时可分为以下三种情形：

一是在已销售的金额尚未达到5万元的情形下，此时无论尚未销售的货值金额是否达到未遂标准，一律将已销售的金额直接计入尚未销售的货值金额，货值总额达到15万元以上、25万元以上的，分别以该罪基本犯与加重犯的未遂定罪量刑，同时在量刑时对已销售金额酌情予以从重考量。

二是在已销售的金额达到5万元以上、尚未销售的货值金额未达到15万元的情形下，此时已销售的金额达到既遂标准，而尚未销售的货值金额未达到未遂标准，对此一般应以犯罪既遂论处，将未销售的货值金额作为一个从重处罚的量刑情节。但当已销售的金额尚未达到25万元，如果已销售的金额与尚未销售的货值金额相加达到25万元以上的，此时应将销售金额计入未销售的金额，以犯罪未遂定罪处罚，将已销售的金额作为一个量刑情节。

三是在已销售的金额达到5万元以上、尚未销售的货值金额达到15万元以上的情形下，此时属于典型的既遂与未遂并存之状态，对此一般情况下根据《意见》的规定择一重从重处罚。但当已销售的金额与尚未销售的货值金额均未达到25万元，而两者相加达到25万元以上的，或者已销售的金额尚未达到25万元、尚未销售的货值金额达到25万元以上的，应将既遂的金额计入未遂金额以犯罪未遂论处，既遂的金额作为一个酌情从重的情节予以考量。

结 语

销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态问题进入学界研究视野的时间并不长，目前仍旧处在积极探索的初级阶段，故在研究的深度、广度上与传统犯罪未遂形态相比还有很大差距，研究成果还不够成熟，因此有必要继续对这个问题展开深入、系统的研究，为解决实践中存在的具体问题提供必要的理论支持。