浅谈视频搜索网站深度链接行为的刑法规制

随着我国网络视频行业的迅猛发展，搜索类视频网站盗链侵权问题日益突出。由于搜索类视频网站服务器上存储的不是具体影视作品，而是类似于种子的资源，即网络链接，对以网络深度链接方式进行的盗版侵权行为能否进行刑法评价、如何评价是一个刑法难题。

一、对视频网站深度链接行为进行刑法规制的必要性

深度链接是设链网站对第三方网站中存储文件的直接链接，用户点击之后, 即可以在不脱离设链网站的情况下，在线打开第三方网站的视频文件，观看其影视作品。

(一)视频网站深度链接行为具有严重的社会危害性

如果从技术及运作模式上分析，目前我国的视频网站深度链接侵权主要有如下两种模式：

一是直接侵权模式，即通过技术手段破解他人视频网站的保护措施，直接盗播他人的视频作品。如快播公司和百度公司均推出自己的影音播放器，这些播放器破解各正版视频网站的技术保护措施，通过搜索爬虫非法抓取他人视频信息，直接盗播他人网站内容。如已被判刑的2345rb.com和星际s电影负责人张某，为提高点击率以赢得更多广告费收入，分别使用百度影音客户端和快播公司QVOD播放软件抓取他人享有独家信息网络传播权的影视作品600余部进行盗播。

二是以技术支持方式与众多小型盗版网站联合侵权模式，即通过技术、流量、广告联盟分成以及推广费用支持，大型搜索类视频网站与上千家小型盗版网站结成利益联盟，形成一个庞大的盗版视频产业链。

(二)用刑法从根本上遏制侵权行为

由于搜索引擎身份以及网站服务器并未储存侵权作品而只提供链接资源等行为特点，每遇侵权诉讼以及版权主管机关的立案调查，搜索类盗链视频网站均借口避风港原则来规避责任。

虽然在2012年以后的几乎所有行政处罚及法律诉讼中，法院及主管行政机关均以红旗原则认定被诉视频网站深度链接行为构成侵权，但对其侵权行为的性质多界定为民事侵权，侵权行为的后果也多是民事赔偿与行政处罚。按我国现行《著作权法》第49条的规定，当权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以计算时，对侵权行为的法定最高赔偿额为人民币50万元。按北京市海淀区人民法院统计，该院判决的网络视频侵权案件平均赔偿额为人民币3万元;2013年11月，优酷土豆诉百度视频侵权案，原告方索赔人民币1.2亿元，法院判决赔偿49万元。虽然索赔数额与实际判决赔偿数额相差悬殊，但这已接近法院所能判处的法定赔偿的上限。

二、视频网站深度链接行为的刑法定性

我国《刑法》第217条规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，情节严重的构成侵犯著作权罪。因此，如果视频网站的盗链侵权行为属于复制发行行为，对这种行为就应该以侵犯著作权罪定罪处罚。

2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的复制发行行为。这个解释非常明确：未经权利人许可通过信息网络向公众传播视频作品的行为等同于复制发行行为，应该按侵犯著作权罪定罪处罚。

(一)深度链接行为的客观表现：间接行为直接侵权

虽然从语言分类角度，深度链接也是一种链接，它提供的只是网络通道、没有直接上传作品置于互联网，是一种间接提供作品行为。但深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。

(二)深度链接行为的主体特征：共犯行为正犯化

前面已述及，深度链接设链者除在自己搜索页面中直接嵌套播放他人作品这种直接侵权模式外，还有一种更为隐蔽的侵权模式，即设链者通过技术支持与成千上万的小型盗版网站或网络服务器形成共同的盗版产业链。这种共同盗版侵权行为表现为：设链者通过互联网免费提供视频网站的快速建站软件，普通人使用此软件可以快速建成小型视频网站然后上传大量盗版作品，设链者对这些盗版网站进行定向链接，小型盗版网站默认使用设链者的影音播放器，进而结成利益联盟。

1.网络技术帮助犯可以不依附于实行犯而独立存在

按我国刑法理论，在共同犯罪中，帮助犯是对实行行为的帮助，帮助犯依附于实行犯，没有实行犯就无所谓帮助犯，如果实行犯的行为不构成犯罪，那么帮助犯的行为也肯定不构成犯罪。但这种认识对网络技术帮助犯并不适用。

2.网络技术帮助犯的危害性远大于实行犯

在物理空间，帮助犯与实行犯的关系是一对一，因而在共同犯罪中的作用小于实行犯;但在网络空间，网络技术帮助犯与实行犯的关系是一对多，技术帮助犯的危害性远大于单个的实行犯。

(三)深度链接行为的主观方面 ：对设链者主观故意的认定适用刑事推定

侵犯著作权罪是故意犯罪，犯罪的成立不仅要求行为人客观上实施了侵权行为，还要求行为人主观上有侵权故意。实践中，视频网站设链者被查获后的通常辩解理由是：深度链接播放器只是一款工具软件，虽然客观上常被人利用来侵权盗版，但工具提供者对侵权行为并不明知，也没有与侵权行为人共谋实施侵权的故意。

网络环境下如何认定技术帮助犯的主观故意的确是一个难题，但这个难题并非不可解决。近年来，我国刑法学界已基本达成共识：对某些主观故意难以认定的特殊类别犯罪，适用刑事推定，即根据已有事实与待证事实的固定联系，从已有事实的存在推定待证事实的存在。

三、结 语

2014年7月，工信部电信研究院在其发布的《2013年中国网络版权年度报告》中指出：2013年，网络视频领域的版权纠纷数量占到整个侵犯信息网络传播权案件数量的56%，排名第一;视频搜索网站、视频分享网站已成为重点被诉对象;未来数年视频播放器和电子商务平台的版权问题将集中爆发，网络版权保护形势严峻。

严峻的形势要求刑法必须介入网络版权保护领域。视频网站深度链接行为具有严重的社会危害性，客观方面可评价为直接侵权行为，主观方面可推定其存在侵权故意，行为主体呈现犯罪独立化趋向，从构成要件分析，完全符合侵犯著作权罪的犯罪构成，应该以侵犯著作权罪予以规制。