试论未遂犯与不能犯的区别

【摘要】司法实践中，正确理解犯罪未遂与不能犯的区别有着重要意义。现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析一具体案例来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。

【关键词】未遂犯；不能犯；区别

该案之所以如此大的分歧，就在于现实中对未遂犯与不能犯的认识存在很大出入，而且更涉及传统刑法理论与新兴刑法理论的冲突，新兴刑法理论与现实司法实践的对接问题，笔者试图通过分析本案来阐述对未遂犯的适用问题，为司法实践提供一些思考和借鉴。

一、未遂犯的定义及处罚根据

我国刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”该条第2款明确规定处罚未遂犯。关于未遂犯处罚根据，理论上主要有两种观点：

（一）客观的未遂论认为刑法的任务是保护法益，既遂犯因为出现了危害后果所以处罚行为人，而未遂犯的处罚根据因为发生了法益侵害的客观危险性①，所以即使存在犯罪主观意图，但是如果客观行为没有对法益造成威胁，也不应当受到处罚。

（二）主观的未遂论认为处罚未遂犯由于行为人的行为显现出了与法敌对的意思，彰显了行为人的危险性格，如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯与既遂犯的主观恶性没有差别，就应当受到同等处罚，刑法的目的是防卫社会，具有危险性格的人必然危害社会，必须处罚②。这种观点有重走主观主义道路的意思，有惩罚思想犯之嫌。

笔者赞同第一种观点，认为处罚未遂犯的根据就是因为对刑法保护的法益造成了威胁。按照第二种观点理解，只要客观行为表现出主观上有犯罪意图就应当受到处罚，这更多惩罚的是行为人的危险性格而非危害行为，不但扩大了刑法的处罚范围，违背了刑法应当谦抑的原则，更与保护人权的现代刑法理念背道而驰。

二、未遂犯与不能犯的关系

我国刑法中的不能犯理论，来自于苏俄刑法学，是以不能犯未遂形式出现的。在相当长一个时期内，我国都采用苏俄刑法学中不能犯未遂理论，成为学术界通说。但是近年来，随着日本不能犯理论引入我国，我国学者开始质疑不能犯未遂的通说，出现了很多不同声音。下面对未遂犯理论的发展做一简单梳理。

（一）传统理论

传统观点认为不能犯除了迷信犯外都属于未遂犯，都应当受到处罚。以高铭暄、马克昌教授的观点为例：以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂。不能犯未遂，是指行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况③。进一步又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂，误认玩具枪为真枪开枪杀人的是工具不能犯未遂，误把尸体当活人杀害的是对象不能犯未遂，但是迷信犯除外。据此，除迷信犯意外，因方法不能、对象不能而未遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲以超自然的迷信方法实施行为的，才不是犯罪。张明楷教授认为这是抽象的危险说，周光权教授认为这是纯粹的主观说，笔者认为其实这两种学说基本观点一致，没有太大区别。这种通说没有考虑到行为是否对法益造成了威胁，也没有坚持主客观相一致的原则，容易有主观归罪之嫌，近来遭到了学者的质疑和反对。

（二）新兴理论

新兴观点代表的有张明楷教授和周光全教授。张明楷教授认为应当坚持客观的未遂犯理论，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯罪故意，客观行为没有造成危险时，就应当认定为不能犯，不按犯罪处理。至于客观上是否具有侵害法益的紧迫危险，应当以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。比如行为人原本打算投放毒药，但事实上投放了白糖时，要将投放白糖的事实作为判断资料，此时投放白糖的行为不会对法益造成威胁，就属于不能犯，不能作为未遂犯进行处罚。周光权教授赞成具体的危险说，应当以行为时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为多事后的预测，判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂，否则就是不能犯。比如，以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气，尽管从科学的角度说没有发生死亡结果的危险，但是在当时由于一般人感到有危险，故应成立犯罪未遂，而非不能犯。这两种观点虽然在具体判断标准上有差别，但都是坚持认为未遂犯与不能犯是有区别的，并且认为判断的标准在于行为对法益是否造成了威胁，都属于客观的未遂论，相对于传统的主观说，笔者认为是进步的、正确的。

三、对最高检关于贩卖毒品批复的理解适用

但是上述理论的新发展与现有的司法解释及司法实践之间还是存在矛盾的。1991年，最高人民检察院对甘肃省人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的做出如下批复：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。此批复与上述客观未遂论或具体危险说是矛盾的，持有罪观点的人其中一大论据就是此批复，认为据此可以推断司法实践一直采纳的是传统观点，而且1999年上海法院对误认尸体为毒品而运输的，最后以运输毒品罪判处。但是需要注意的是，批复是1991年答复甘肃省检察院的，当时传统观点是占据通说地位的，所以具有特殊的历史背景，虽然此答复现在依然有效，但是法律禁止类推，针对个案的批复就更不能类推适用其他案件，所以笔者认为不能因为有此批复就能推出犯罪嫌疑人廖某某有罪的结论。

四、本案如何处罚

根据上述分析，笔者认为犯罪嫌疑人廖某某虽然主观上有购买危险物质氰化钾的故意，客观上也有收货付款的行为，但是由于最后买到的是食盐，由于网上出售方未能找到，对方极有可能根本没有氰化钾，就是一个骗子，按照存疑有利于嫌疑人的原则，那么该案中自始至终都没有氰化钾的存在，嫌疑人廖某某主观上以为自己是在购买氰化钾收到的也是氰化钾，但是客观上行为指向的都是食盐，付款购买食盐的行为对我国危险化学品管理秩序和公安安全不会造成威胁，因此不能认为的未遂犯，而是不可罚的不能犯。

注释：

①张明楷主编刑法学[M]北京：法律出版社，2012：315

②[日]大招邦弘“未遂犯的实质的处罚根据”[J]上智大学法学论集，1957

③高铭暄，马克昌主编刑法学[M]北京：北京大学出版社，2012：156

参考文献：

[2]高铭暄，马克昌主编刑法学[M]北京：北京大学出版社，2012