浅谈涉微博著作权侵权之转发行为

一、微博受著作权法保护之前提――符合作品要求

著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。微博若想成为著作权保护对象首先应满足著作权法对作品的要求。对作品的定义，学理上有不同的解释。而我国2002年颁布的《中国人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。基于此，我们可以看出作品最主要的实质性特征，即独创性。

关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。还有一种观点主张借鉴大陆法系（作者权体系）的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。[1]前两种观点自不必说，即使用三种观点中最为严格的“以一定创造高度作为衡量标准”来评价，仍有大量微博符合独创性之要求。如以微博为载体展现出来的微型小说、微型诗歌、微型散文等文学创作、上传于微博的照片、图片、视频等摄影作品，其当然符合作品的独创性要求，理应受到保护。

二、涉微博著作权侵权的转发行为之具体表现形式

通过上述分析可知，微博完全有可能成为作品受著作权法律、法规保护。但在微博具有独创性成为作品的前提下，何种行为涉嫌微博著作权侵权呢？本文重点从转发和转载两种表现进行阐述。

（一）网络服务商提供的“转发”功能

此类转发行为指通过点击微博原设定的转发按钮实现微博的转发。其特点为将作者、微博来源一并转发。想必大家对于喜欢的微博信手转来时，从没考虑过是否侵权的问题。你也转，我也转，大家都在转，这怎么可能侵权嘛！但是，并不是说大家都在做的事情即为正确的事情。此类转发是否涉及著作权侵权，一直是众多学者争议的焦点。首先，目前有两种观点认为其不构成侵权。一种是基于合理使用的考虑，认为微博用户在转发微博时是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，且已指明作者及作品来源，其符合《著作权法》第二十二条第一款[2]的规定，因此不涉及侵权。但本文认为，该条规定中的“学习、研究或欣赏”明确指向“个人”，而转发行为实则对该微博的再发布，其本质为传播行为，远远超出了“个人”的范围。另一种观点则是基于默示许可的考虑，认为微博的价值所在即为分享，每个人在加入微博时熟知且默认此项规则，故他人的转发行为等同于已经作者默许的行为，不涉及侵权。本文大致赞同该观点，但仍存在几个问题需另当别论。其一，若微博主在发微博时明确标注禁止转发及转载，其后的转发行为是否侵权。本文的观点是肯定的，著作权人的声明表示其拒绝转发默许的前提设定，因此该转发行为当然侵权。其二，若微博主是未经著作权人许可将其作品以微博形式发表出来的，而后发生的转发行为是否侵权。对于该问题，上传作品的微博主侵权是一定的，但对于传播作品的转发者本文认为其也侵犯了《著作权法》规定的信息网络传播权[3]。从另一角度来看，转发者的转发行为也进一步扩大了微博主侵权行为的影响范围及程度。不过，本文虽认定了其为侵权，但认为倘若因此追究其责任却实属苛责，对此本文不再深入讨论。

（二）复制粘贴的“转发”行为

三、微博转发需自律

法律往往通过刚性的他律行为告诉我们不应该做什么，但正如西奥多・罗斯扎克在《信息崇拜》里提到的那样：“法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头……”。[6]在现实生活中，多数涉嫌微博著作权侵权的行为并不都能依法追究其责任。那么，在法律无力且不宜对之加以严密规制的情形下，通过自律软性引导伦理道德就显得尤为重要。我们作为网络社会的成员，微博的使用者尤为应当加强对著作权的尊重意识，从自我意识的层面追求社会主义精神文明与物质文明，通过加强对内心的约束，实现外部强制所不能。