21世纪侵权行为法的革命
[关键词]侵权行为法，道德基础，归责体系，过错责任原则
一、20世纪侵权行为法回顾
无论是大陆法系的国家，还是英美法系的国家，侵权行为法都是一个极富挑战性的法学领域。法律文化的不同，只能在发展的方式上影响它们，而丝毫不会改变它们在相同时代背景下所面临问题的种类和性质。工业社会背景下的工伤事故，任何一个国家的侵权行为法都不能绕过。在世界联系频繁、便捷的时期更是如此。因此，20世纪的侵权行为法，在主要问题上各国的做法都是相通的。
过错责任的盛行，有它赖以存在的基础。19世纪，整个欧洲刚刚摆脱封建的羁绊，获得自由发展的机会，社会推崇的是个人主义。在“人人生而平等”的哲学观念下，每一个人都可以凭借自己的能力去追求自己的幸福，而不需要再依赖领主的恩赐了。但是，人人都无所顾忌地自由行为，就会人人都无法行为。在调整这种个人行为秩序时，侵权行为法就可大行其道。侵权行为法就规定那些损害他人行为自由的行为作为禁止的行为，禁止的方式就是承担损害赔偿的责任。对于将与刑法脱离作为其时代标志的侵权行为法，自然不能再采取刑法的惩罚方式来调整这些个人行为的秩序，只能是补偿行为破坏的秩序。这个时候，财产是一种人格化了的因素，人的价值集中体现在其通过个人行为所能获得的财产之上。而“人人平等”的观念又不·允许剥夺他人的财产，那么，对于因自己的过错而消极地剥夺他人财产的人，用他自己的财产来填补被其剥夺的他人财产，就是一种天经地义的事了。于是，过错责任原则在侵权行为法中取得了强大的道德支持。
过错责任原则在伦理上有两个方面的含义，一方面是个人的行为，即自己对自己的行为负责，他人的行为自己不予干涉。另一方面是个人的错误，自己对自己的错误负责。这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求。到了20世纪，虽然在社会观念上发生了很大的变化，社会的本位由个人主义发展到了团体主义，但并没有改变社会由单个个体组成的性质。与之伴生的过错责任原则也就被20世纪的侵权行为法所保留了。从这个意义上说，在任何时候只要社会有单个的主体存在，侵权行为法的过错责任原则就不会消失。
20世纪，社会在很多方面发生了变化。而变化了的社会现象在19世纪的侵权行为法中，又无法找到其相应的调整规范。于是，侵权行为法在保留19世纪侵权行为法的一些仍然有用的内容之外，也发展了一些新的制度。
无论方式怎样地不同，但不同国家的无过错责任均产生于工业事故之中，这是不可否认的事实。19世纪末期，随着欧洲工业化的形成，大量的工伤事故不断出现。根据过错责任原则理论，受害人只有在证明雇主有过错的情况下，才可能得到赔偿。而举证责任的复杂化和单个雇员力量的弱小，使得证明雇主过错的愿望几乎不可能实现，这就使得受害员工几乎得不到赔偿。同时，即使在侥幸证明了雇主有过错的案件中，雇主还可以“混合过错”、“风险自担”、“同伴规则”等主张免责。当这种受害得不到赔偿的现象越来越多的时候，就形成了一个普遍的社会问题。另一方面，人们逐渐认识到，无论工人怎样谨慎，因长期连续工作，工伤事故的发生都是不可避免的。从单个的人来说，疏忽本身就是过错，避免疏忽当然可以避免事故的发生，但却是无法避免的。如果说要追究过错的话，这种过错也是整个人类的过错，而不是单个劳工的过错。按照过错责任的道德基础来理解，对过错的谴责也应是谴责因存在天然缺陷而产生过错的人，而不应谴责作为这种缺陷具体爆发点的单个人。这就是当时出现的所谓偏差（errors）理论。①从这点我们也可以看出，无过错责任的产生，所包含的正义与过错责任是相同的，只是表达的方式不同而已。过错责任是谴责应受谴责的人，无过错责任则是不谴责不应谴责的人。
最初的工业责任的承担，雇主还可以将它摊入产品成本中，对于工业生产的影响还不是很大。但随着事故频繁发生，责任承担的普遍，责任量的增大，责任出现频率在单个企业中的不平衡，就严重阻碍了社会经济的发展。有时一起事故，可能就足以使一个工厂倒闭，这显然不是社会发展所期望的结果。于是，将单个企业的责任分摊到整个社会而不是企业内部的责任保险制度出现了。这样，雇主向保险人交纳保险费，一旦出现工伤事故，就直接由保险人向受害劳工赔付，省却了雇主的事故处理成本，减少了雇主的事故费用支出。雇主就可以集中精力和财力发展生产了。这种制度出现后逐渐盛行，并成为20世纪处理工业事故的主要方式。
工业事故责任保险制度的建立，解决的只是雇主与雇员在发生工伤时的责任承担问题，而雇主与雇员以外的人的关系，并不包括在这种责任保险之中。在工厂之外，影响工厂运行的另一关系就是产品关系了。生产出来的产品，由于存在缺陷而造成消费者人身或财产损失的责任，同劳工伤害一样，最初也是在过错责任统治下运行的。普通法在19世纪时期，产品的制造者对最终消费者起初是没有任何责任的，因为他对消费者不承担任何的义务，除非消费者直接从生产者那里购买商品。⑤这种状况下的消费者也是很难最终获得赔偿的。为了改变这种状况，普通法撕开了产品制造者与消费者之间层层中介的契约关系而直接分配一种注意的义务给制造者，这种制造产品的无缺陷义务使得产品责任事故一旦出现，就说明产品制造者违反了应注意义务而应承担赔偿责任。普通法中的严格责任，是产生于产品责任领域的。之所以称为严格责任就是因为法律强加于责任人身上的法定义务严格，责任的承担是由于义务的违反，而不是无过错。在这点上，普通法中的严格责任与大陆法中的无过错责任是不同的。
所谓的侵权行为法危机，指的是20世纪70年代开始出现的侵权行为法的部分领域被其他制度所替代的现象。主要是一些意外事故领域，诸如工伤、交通事故、产品责任和异常危险事故。责任保险从工伤领域的兴起，逐步渗透到交通事故、产品责任及一些异常危险的事故领域。此后发展起来的各种各样的事故补偿计划构成了20世纪社会保险制度的主要内容。而福利国家的目标，又促成了社会保障制度的建立。工伤、疾病、失业、生育、年老，几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。侵权行为法的传统领域被逐渐侵蚀而范围不断地缩小。在这些事故领域中，侵权行为法的作用已被责任保险和社会保障的存在所掩盖。而在一些新的需要侵权行为法的领域，像种族歧视、家庭暴力、环境污染等领域，侵权行为法却又不能很好地发挥其应有的作用。⑧
产生于工业事故的无过错责任，直接导致了责任保险的产生，而责任保险产生之后，人们都选择了责任保险机制而非无过错责任机制。因此，导致侵权行为法危机的直接原因，是责任保险的出现，而不是无过错责任的发展。在存在责任保险的领域中，即使侵权行为法适用的是过错责任原则，受害人也愿意选择保险而非侵权。这就告诉我们，侵权行为法在失去的领地内，不是如何调整自己的机制去适应责任保险和社会保障，将失去的领地夺回来，而是应不顾这些替代机制的存在，按自己本身的规律稳定地发展。否则，一旦丧失自身的特性，那才会出现真正的危机，甚至消亡。
工业事故的不断增多催生了无过错责任，无过错责任的适用解决了雇主和雇员的矛盾，却给雇主增加了矛盾，树立了消灭自己的敌人。责任保险的产生，为雇主的生存进而是工业的生存和发展找到了手段，却在另一方面带来了新的社会问题。通过保险免除了灭门责任之忧的雇主可以大胆地发展生产了，工厂可以多建，产品可以多出，人员可以增多。但工业的繁荣，必然伴随着资源的大量消耗、废气废水的大量排放，污染了周围的环境。被污染的地里长不出庄稼，被污染的塘里鱼死了，污染甚至会渗到地下，让原来饮用的井水变成了臭水……最初的环境污染造成的损害，受害人要得到赔偿，也需证明污染的制造者存在过错。在简单、明显的因果链中，这种证明虽然十分困难，但还是可以进行的。一家工厂的废水倒进一个鱼塘里，鱼死了。工厂的厂主肯定有过错，工厂应对死鱼事件承担责任。但是，当几家工厂的废水都倒进了鱼塘里的时候，鱼死到底是哪家工厂的废水造成的呢？几个工厂的废水渗透到地下水里，井水受污染，长期饮用的人生病死亡，到底是什么原因造成死亡的？这些情况，在不能证明工厂的过错的情况下，受害人是得不到赔偿的。随着工业化程度的提高，环境污染致害的范围越来越大，受害人得不到补偿的现象越来越普遍，这又形成了一个新的社会问题。解决这个问题就要求侵权行为法适用无过错责任。
至此我们可以看到，20世纪的侵权行为法，是在制造危机、面对危机和冲破危机的氛围中走过来的。世纪初由于对无过错责任的发展和推广，为危机的产生打下基础；世纪中期随着危机根源的全面爆发而丧失了许多领地；世纪末应对危机的同时，适应社会新发展而深化了已有的领域，开辟了一些新的领域。正如美国学者斯太芬所说的那样，20世纪的侵权行为法在接过19世纪侵权法的有用规则和制度的同时，也接过了它的阻碍侵权行为法发展的因素。 这里的阻碍性因素，可理解为诉讼中举证的困难、诉讼成本的巨大、制度功能的缺失问题。
二、21世纪侵权行为法面临的问题
20世纪的侵权行为法是在一片危机声中走过来的。即使到了世纪末，危机是否渡过的问题仍没有解决。如果侵权行为法真如20世纪时一些学者所说的那样，侵权行为法在走向衰落甚至于走向死亡，那么21世纪的侵权行为法要做的只能是“善后”，而无需谈论什么“革命”。
人们在谈到侵权行为法衰落的时候，常常津津乐道于“侵权行为法功能的失败”，认为补偿、抑制的主要功能在现行的侵权行为法制度中都不能实现或不能很好地实现。 这是一种误解，是把抢占了侵权行为法领地的替代机制的缺陷强加到了侵权行为法身上。人们在论述侵权行为法补偿功能的失败时常说：“补了不该补的人，该补的人不补。” 其实，这不是侵权行为法机制的补偿，而替代它的机制进行的补偿。抑制功能的失败也有同样的错误。
侵权行为法的抑制功能，是通过对不法行为人施以责任，从而警示其他潜在的不法行为人，达到阻止他们从事不法行为的目的。不法行为人被施以侵权行为责任，其他人就会担心承受相同的责任而改变行为的方向，被施以责任的行为人也不敢再进行相同的行为了。可见，这种功能的实现是建立在行为人惧怕的心理基础之上的，而惧怕心理却要通过道德机制而取得惧怕的正当性，抑制才是正义的。这种正当性实质就是行为在道德上的应受谴责性。显然，过错责任原则最能符合这一要求。过错责任惩罚的是行为人的过错，过错本身就是一种道德上的谴责，正因如此，过错责任原则才会具有如此强大的生命力。无过错责任也基本能够实现抑制的目的。无过错责任并不是行为人没有过错也要承担责任，而是在确定责任承担时无需证明行为人的过错。在无过错责任的场合，总能够找到行为人存在的过错，只是在过错标准的确定上，它比过错责任原则中的要求严格而已。英美法系将这种责任称之为严格责任是有其正当合理性的。无过错责任主要存在于一些难以预料的事故场合，但只要行为人尽了严格的应注意义务，很多事故的发生是可以避免的。因此，通过对民事责任的承担，就可以促使行为人尽最大的注意，从而减少事故的发生。而注意义务的程度，是可以根据社会发展的程度而增加的，20世纪普通法的发展，就可说明这一问题。许多原来没有的注意义务，在世纪末时确立了。现代美国的法律，要求汽车制造商负担一项汽车碰撞安全试验的义务；要求医生在诊疗过程中负担一项向病人充分提示用药或不用药存在的风险的义务；要求商店负担一项保护顾客免受刑事犯罪袭击的义务。这些义务在20世纪初期人们根本就不可能想象得到。
导致抑制目标落空的制度是责任保险制度。在损害事故发生时，受害人直接向保险人求偿，赔偿是由保险人支付的。对于事故的投保人来说，反正已经投保，事故发生有保险人赔付，他没有必要去花费事故的思考成本，也没有必要采取预防事故发生的措施，事故的发生就不能得到任何的抑制。而对保险人来说，保险事故出现，他进行理赔是一种正常的业务活动，根本就不需要、也不存在心理上的因素，所谓的道德上的可谴责性也就无从在保险人身上寄生。通过这种制度去抑制不法行为或减少事故的发生都是不可能的，保险本身就不存在抑制的功能。·这就是所谓抑制功能的丧失。把这种丧失的现象算作侵权行为法的责任，是一种误解。
领地的丧失、功能的衰退只是危机出现的表层原因，而侵权行为法合理存在的道德基础一旦丧失，那才是釜底抽薪，才是真正的危机。
传统侵权行为法是以填补损害为目的的，通过填补损害，实现制度的正义，这就是亚里士多德的校正正义。校正正义是以个人主义为基础的，在个人主义的观念下，任何人都要对自己的不正义行为承担责任，使被偏离的正义得到校正。在个人主义观念下的个人责任就成为校正正义的必然要求了。而个人责任是以过错责任为基础的，过错责任体现了校正正义。
然而，在过错责任原则下，通过承担损害赔偿责任，对于受害人而言，被扭曲的正义得到了校正，而对于责任人而言，承担责任一旦引起责任人生存危机，就是一种更大的不正义。另一方面，对于那些虽尽最大的注意仍不免要发生的事故，对其施加过错，实际上是将人类的过错加到单个主体的身上，从一般观念来说，这是不公正的，因而也不具正义性。工业事故中过错责任的退出，实质上就是正义性的道德要求的必然结果。因为在这一场合中，没有扭曲的正义需要校正，而只有新的正义需要分配。严格责任的产生实质上就是分配正义的体现。因为每一个人都不应独自承受自然降临的不正义，让受害人承担，对于人类这一共同体来说是不正义的。严格责任就可以通过损失的内化（internalize），再通过责任保险而将需要存在的正义分配于投保人的团体之间，从而实现分配正义。当然，这又将引发一个新的正义判断问题，这就是，损失内化的正义性，为什么要将不可避免的损失内化到某一单个的投保人身上，而不是直接地分摊于全社会呢？如此