构建职务犯罪侦查强制取证制度探析

近几年，国家对腐败的打击力度不断加大，如何有效行使职务犯罪侦查权，实现对职务犯罪强有力的打击，是当前检察机关应当着重探索的问题，其关键在于如何实现合法、有效的取证。笔者将以此为出发点，就强制取证制度在职务犯罪侦查中的运用略陈管见。

一、职务犯罪侦查强制取证权的内涵与域外考量

（一）职务犯罪侦查强制取证权的内涵

职务犯罪强制取证权是指法律赋予职务犯罪侦查机关的，以刑事处罚措施为后盾和保障手段，用以督促证人、犯罪嫌疑人等提供证据的特别侦查权。其具有如下特点：

第一，法定性。法定性是强制取证权最为根本的特点，强制取证权是以基本法律的形式赋予职务犯罪侦查机关，即使在判例法国家也普遍以成文法的形式对强制取证权加以规定。

第二，特定性。这包括：适用犯罪的特定性，即只适用于职务犯罪侦查;享有机关的特定性，即只属于职务犯罪侦查机关，在我国即是由检察机关的职务犯罪侦查部门所享有;适用对象的特定性，即适用对象主要是职务犯罪侦查过程中所涉及到的证人和犯罪嫌疑人等;适用手段的特定性，即强制取证权以刑事处罚措施为后盾，所能采取的刑事处罚措施必须是法律规定的特定的刑事处罚措施。

第三，强制性。强制性是强制取证权最为显著的特征，尤其是在取证过程中的强制性，在证据的收集过程中以强制措施为后盾和手段，保障取证的顺利性是强制取证所特有的。

（二）职务犯罪侦查强制取证权的域外考量

第一，美国的职务犯罪侦查强制取证权。在美国，侦查职务犯罪的大陪审团是行使强制取证权的法定机关，行使的方式主要是通过大陪审团传票，有的地方则是将这项权力配置给检察官。大陪审团和检察官依照法律的规定可以强制获取言辞证据以及实物证据，而且为了排除律师等方面的干扰，《联邦诉讼规则》还赋予了大陪审团秘密审讯的权力。为了有效保障强制取证权的顺利实行，法律规定可以对不配合取证的行为以藐视法庭的名义进行民事拘禁和刑事处罚;如果证人做出虚假证据，将面临伪证罪的指控;同时赋予大陪审团和检察官以特别的刑事豁免权。

第二，英国的职务犯罪侦查强制取证权。在英国，强制取证权是专门负责职务犯罪侦查的反严重欺诈局专属的权力。为了打击复杂且严重的欺诈和腐败犯罪，英国《1987年刑事司法法》赋予了反严重欺诈局以强制取证的权力，明确其享有强制讯问和询问的权力，可以强制调取资料等其他证据，同时法律以监禁和罚金的处罚方式来保障强制取证权的实施，如《1987年刑事司法法》第2节第13条规定：任何人没有合理理由而未能按本节规定的要求提供证据的，构成犯罪，判处6个月以下监禁，单处或并处第五标准以下的罚金。

二、我国构建职务犯罪侦查强制取证权的意义及其原则

（一）构建职务犯罪侦查强制取证权的意义

第一，打击职务犯罪案件形势日益严峻。当前的反腐败形势依然严峻，职务犯罪依旧多发高发。检察机关作为打击腐败的职能部门，能否履行好职能，关系到反腐败事业的成败。然而，检察机关要承担起这项职责必须具备足够的措施与手段。赋予检察机关以强制取证权，对于解决当前职务犯罪侦查过程中较为棘手的取证问题十分必要。

第二，打击职务犯罪手段单一且取证手段匮乏。当前，职务犯罪不断衍生出新特点。一方面，随着现代科技手段的发展以及犯罪分子反侦查能力的不断增强，职务犯罪的表现形式也复杂多样;另一方面，随着社会管理形式复杂性的不断加深，新型职务犯罪不断出现。这给职务犯罪侦查机关带来了越来越多的挑战，以往的办案方式和手段已远远不能适应当前反腐形势的需要。虽然刑诉法赋予检察机关使用技术侦查措施的权力，但仍然面临诸多障碍;传唤时间虽然也最长可以延长到24小时，但并不能从根本上改变突破口供的难题。这些都意味着检察机关在侦查方式和手段上必须有所突破。

第三，非法证据排除规给传统职务犯罪侦查取证方式带来巨大挑战。职务犯罪侦查过程中的取证不规范、甚至是违法取证的原因是多方面的，但其中一个不容忽视的原因就是，相对于职务犯罪的复杂性，职务犯罪侦查机关所拥有的取证手段太有限，远远不能满足职务犯罪侦查取证的需要。因此，借鉴其他国家做法，适当采取特殊侦查行为以弥补常规侦查行为的不足在我国厉行反腐的现状下非常有必要。

（二）构建职务犯罪侦查强制取证权应当遵循的原则

第一，跨越原则。在我国构建法律制度的过程中，较有特色的一点即是践行群众路线，其在刑事法律中的表现就是在案件的侦破过程中充分调动人民群众的积极性，及时发动人民群众提供线索，协助侦查机关获取证据等，但这也使得对于证人作证的强制性难以存在，导致强制取证权一时难以为大众接受。这就要求推进强制取证权时必须有跨越式的心态，在司法文化建设中不仅要宣扬群众路线，也要强调责任意识。

第二，渐进原则。强制取证权作为一种特别侦查权，无论在我国的司法理论研究中，还是在我国的司法实践中都尚处于起步阶段，各方面都不成熟，必须遵循渐进式的步伐，不能走的过快，做到打击犯罪与保障人权的权衡。

第三，重罪原则。重罪原则也称必要性原则，即强制取证不能应用于所有案件之中，采取强制取证措施的职务犯罪案件必须是明确的，且必须是关系到国家、社会根本利益的案件或者是对重特大职务犯罪侦查认定本身具有不可逆性的实质影响的案件。

三、构建职务犯罪侦查强制取证权制度面临的问题

（一）法律依据缺失

根据我国宪法的规定，作为一种涉及限制相对人人身权利和财产权利的措施，强制取证权必须由法律作出规定，但我国尚未有法律对此有所涉及。

（二）程序缺失

由于强制取证必然涉及到对相关证人采取包括限制人身自由、剥夺某些权力、给予经济处罚等在内而现行法律尚未规定的措施，因此，强制取证的适用必然要遵守严格的法定程序。但目前有关强制取证如何启动、哪些机构享有强制取证的启动权、审批权以及启动程序和审批程序如何设置等问题都是空白。同时，强制取证程序启动后，对于不配合强制取证的行为应当采取何种处罚措施也没有相应规定。

（三）监督保障缺失

由于强制取证适用于证人等，如果不能给予严格监督，很容易沦为职务犯罪侦查的附庸，成为随意侵害证人合法权益的理由。因此，强制取证必须有健全的监督体系，才能保障强制取证措施的适用在尊重和保障人权的前提下进行。此外，证人被采取强制取证措施后，如何有效保障其本人及相关人员的人身和财产安全都需要加以考虑。同时，强制取证的监督由谁负责也存在争议。如果由检察机关进行监督，可能会因属于内部监督受到诟病;如果采取内部监督和外部监督相结合的方式，则如何协调内外部监督以及外部监督主体的确定等都需要进一步考虑。

四、构建职务犯罪侦查强制取证制度的建议

（一）明确赋予检察机关职务犯罪侦查强制取证权

考虑到强制取证权是在证人权益对侦查权让渡的基础上产生的，是在合法前提下对证人部分权益的剥夺和限制，因此，有必要在作为刑事基本法律的刑事诉讼法中对职务犯罪侦查强制取证权加以明确规定。考虑到《刑事诉讼法》第二章第十一节专门对人民检察院管辖案件的侦查进行了规定，因此，可以考虑将有关职务犯罪侦查强制取证权的规定设置在该节内，即在第166条增加一款：人民检察院对直接受理的案件中的证人等人员，在涉及到国家利益、有重大社会影响或可能产生严重后果的情况下，可以对不予配合的证人或相关人员等采取强制取证措施。同时，考虑到刑事诉讼法只对相关刑事诉讼权力进行原则性规定，最高人民检察院可以通过司法解释对职务犯罪侦查强制取证权的相关内容进行具体规定。

（二）合理构建职务犯罪侦查强制取证程序

一是可以启动职务犯罪侦查强制取证程序的职务犯罪案件范围。由于强制取证权是对证人等权力的限制和剥夺，因此必须严格控制，明确对以下三类案件，检察机关可以启动强制取证权：（1）涉及重大国家利益的职务犯罪案件，主要是与国家安全、保密项目等有关联的职务犯罪案件;（2）具有重大社会影响的职务犯罪案件，主要是造成重大事故的渎职类犯罪、正处级及以上地方负责人或部门负责人涉案的重大疑难复杂案件等;（3）重特大职务犯罪案件中的关键证据无法取得可能导致案件无法认定的，且有证据证明证人等相关人员知悉或掌握该证据的。

二是职务犯罪侦查强制取证的主体及其审批程序。我国职务犯罪侦查强制取证权的主体及其审批者应该是检察机关。对于符合强制取证条件的职务犯罪案件，应当由检察机关职务犯罪侦查部门提起，经检察委员会讨论之后提交检察长批准。考虑到监督问题，一个地区内（以地级市为单位）职务犯罪侦查强制取证程序的启动均应当由市级检察机关职务犯罪侦查部门或基层检察机关向市级检察机关提出，经市级检察机关检察委员会讨论通过并报市级检察机关检察长批准，并报省级检察机关备案。

三是建立职务犯罪侦查强制取证的证据规则。检察机关根据法律授权启动职务犯罪侦查强制取证程序的，只要强制取证程序符合法律规定，所取得的证据即属于合法有效的证据，法庭应予以采信。反之，则属于非法证据，在不能通过相应手段补救的情况下，法庭可以依据非法证据排除规则予以排除。被强制取证人提供的证言在庭前会议中被法院认可的，法庭上被强制取证人无合理理由做相反证言的，法庭不予采信，并根据实际情况追究被强制取证人的法律责任。

（三）建立职务犯罪侦查强制取证保障机制

一是完善证人保障机制。对于重要证人出庭作证的，应当全方位保障其个人及亲属等的人身和财产安全;对于人身安全可能受到严重危害的证人或者不宜暴露身份的秘密线人类证人，可以不出庭作证，改为在庭前会议中解决证据证明力和作证问题;对于贿赂案件中属于污点证人的行贿人等，可以明确只要其如实作证且符合相关法律规定，不追究其行贿责任。

二是建立证人处罚制度。被强制取证人如果不予配合或者做虚假供述的，可以对其采取相应的制裁措施。对于故意做虚假供述的证人，可以追究其伪证罪的责任，单位故意不提供或销毁相关证据，可以追究其主要负责人的刑事责任，并对单位进行处罚。强制取证对象的家人或近亲属阻碍取证的，可以根据需要采取相应的行政处罚措施，情节恶劣的可以妨害公务罪追究责任。对于不予配合情节较重的，还可以根据实际情况采取单处罚金等经济处罚措施。

三是限制律师会见。对相关证人进行强制取证并采取相应强制措施的，应当限制律师会见，律师需要会见被强制取证对象的，需要征得办案机关的同意。

（四）建立职务犯罪侦查强制取证监督及救济机制

一是建立强制取证监督机制。首先，建立内部监督机制。地级市级检察机关享有对本地区内强制取证措施的监督权。该权力由市一级检察机关的侦查监督部门行使，对于强制取证违法违规启动或执行中出现违法违规行为的，侦查监督部门可以《纠正违法通知书》的形式予以纠正，对于违法违规的侦查人员则由检察机关的纪检监察部门依据相关规定作出处理。同时，省一级检察机关对下级检察机关提交备案的强制取证案件有权进行检查，对发现的问题有权进行相应处理。其次，法院在审理职务犯罪案件中，发现强制取证措施违法违规的，可以向检察机关提出司法建议，排除有关证据。最后，强制取证措施的法律文书也应由检察机关向社会公开，接受社会公众的监督。

二是建立被强制取证人救济制度。对于相关人员或单位与案件具有关联且不愿作证的，检察机关必须提供必要的证据予以证明，并采取强制取证措施后，告知被强制取证人有权进行复议，并在二十四小时内通知被强制取证人的配偶、近亲属或代理律师;被强制取证人及其聘请的律师、近亲属认为采取强制取证措施违法或者不合理的，在检察机关强制取证措施结束前，有权向采取强制取证措施的检察机关提起复议，检察机关应当在接到复议要求后及时（一般不超过3日）作出复议决定。当事人如对复议不服，可以向该检察机关的上级机关提出复核，复核决定也应在3日内作出，复核决定为终局决定。对于采取强制取证措施确系违法或不合理的，应当立即予以解除。