浅析卧底侦查的规制
1 卧底侦查存在的正当性分析
现代社会中，司法机关的侦查手段虽日趋科技化、多样化，但还是无法适应犯罪分子越来越高超的反侦查能力。在部分集团犯罪中，侦查机关只有真正打入犯罪集团的内部，获得尽可能全面、真实的第一手资料，才有可能将其全盘攻破，达到一锅端的效果。纵观现有的刑事侦查手段，似乎只有卧底侦查才能实现这一特殊的侦查目的，才符合现代法治真实发现的刑事诉讼要求。可是在进行卧底侦查时，为了取得犯罪集团信任，卧底警察可能会侵犯到公民合法权益，做出一些违法犯罪的行为，比如伪造证件、持有毒品、寻衅滋事等等。那么，这些不得已的行为，是否与司法正义价值相悖呢? 笔者认为，答案当然是否定的。首先，从价值权衡的角度看，在刑事诉讼中，无论是强调实体正义，还是恪守程序正义，最终的目标都是追求实体正义。尽管卧底侦查存在违反程序正义、滥用政府公信力之嫌( 如不正当地干预公民隐私、伪造证件等) ，但其主要目的还是为了及时揭开案件的真实面纱，从而打击那些罪恶滔天的犯罪分子，维护社会治安。换句话说，摆在我们面前的是两方面的利益社会的安全、安定和公民个人的合法权益。鱼与熊掌不可兼得，在两种利益面前，我们必然会选取较大利益的一方。按照一般人的理解，全社会的安全与安定显然高于个人的权益。其次，从社会道德体系的角度看，公权力机关在一定程度上担负着维系社会道德体系的重任，其行为代表国家行为，必须合乎社会的道德规范。如果司法机关的行为充斥着欺骗和虚假，就会失信于民。在笔者看来，卧底侦查并不必然与司法诚信相冲突。诚信原则是指主体之间恪守言行，在不损社会公共利益和他人合法权益的基础上正当追求自己的利益。
在主观要件上，违反诚信原则要以侵犯他人合法权益为目的。司法机关实施卧底侦查的目的显然不是为了侵犯他人的权益，而是为了保护社会公共利益。此外，卧底侦查制度的使用与司法机关的诚信问题之间并没有必然联系，因为司法机关的诚信是建立在采取的措施是否真正有效用和是否真正保护到公众利益的基础上，而适用卧底侦查技术只要符合当初采取措施时希望达到的效果这一要求即可，这也能从侧面反映出司法机关的诚信度。
2 我国卧底侦查制度的现状
2. 1 卧底侦查制度的立法现状
卧底侦查作为一种秘密侦查手段，其在实施过程中显然不希望被侦查对象知悉，也谈不上相对人自愿配合，因而其当属强制侦查行为的范畴。根据强制侦查法定原则( 公法领域法无明文规定即禁止的派生原则) ，侦查机关必须经过法律的特别授权才能实施卧底侦查。在新《刑事诉讼法》修改之前，《人民警察法》《刑事诉讼法》《国家安全法》在内的多部法律都只对技术侦查制度进行了规范，却独没有对卧底侦查制度较为具体的规定。虽然在一些部门的内部规定( 例如《刑事特情规则》) 中隐含着卧底侦查方面的规定，但也始终没有明确阐明。我国现行《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款的规定虽然没有使用卧底侦查一词，但该条所说的隐匿身份实施侦查实质就是指卧底侦查等一系列侦查措施，也就是说，卧底侦查有了明确的法律依据。
2. 2 卧底侦查制度的司法现状
虽然新《刑事诉讼法》的规定使卧底侦查取得了合法地位，但卧底侦查手段在我国适用时间并不短。公安机关时常在毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、假币犯罪等案件的侦查中使用该措施。以毒品案件为例，云南省至少有一半的毒品刑事案件是通过秘密侦查措施侦破的，而在这些秘密侦查措施中，卧底侦查是主要的杀手锏。法定侦查机关海关缉私部门在走私犯罪案件的侦查中也常使用它。由于走私类案件一般没有直接受害人，且往往表现为团伙地下作案，具备一定的反侦查能力，因此侦查难度极高。实践中，海关缉私部门为了侦破此类案件，往往需要安插卧底到走私集团内部进行证据收集。同时，检察机关在查办贪污贿赂的案件时，除了使用技术侦查措施之外，也会使用卧底侦查手段，国家安全机关对它也不陌生。基于保障国家安全的需要，几乎每个国家都会使用间谍、特工、卧底等手段，在此笔者不再赘言。
3 对我国卧底侦查制度的反思
3. 1 对卧底侦查立法的反思
虽然新《刑事诉讼法》使卧底侦查不再无法可依。但由于立法技术的粗糙，卧底侦查制度仍不完善，立法方面存在许多模糊、空白之处。主要体现在以下几点:第一，卧底侦查的法律定位不清晰。现行《刑事诉讼法》却将卧底侦查安排到技术侦查措施这一节中，不免会使人混淆二者之间的关系，造成法律适用上的困扰。第二，卧底侦查的适用范围不明确。《刑事诉讼法》第一百五十一条没有明确卧底侦查的适用条件，只是以在必要的时候为范围。究竟何为必要的时候，没有统一的标准。笔者以为，这样的限定过于笼统，缺乏可操作性，容易造成卧底侦查措施适用的随意化。第三，卧底侦查的决定主体不适当。前面提到，公安机关、检察机关、国家安全机关、海关缉私机关等侦查机关在实践中也运用该手段，但只有公安机关负责人才能决定该措施的适用( 根据《刑事诉讼法》的规定) 。同时，公安机关在侦查案件时自己可以决定是否适用卧底侦查措施，没有一个外在的监督机制监督卧底侦查措施的适用，这很容易出现监守自盗的情况。
3. 2 对卧底侦查司法实践的反思
司法实践中，卧底侦查作为一种侦破案件、收集罪证的利器而被侦查机关广泛使用，但不得不承认，这其中也存在着不少问题。主要体现在以下几个方面:第一，卧底侦查人员违法犯罪问题。卧底侦查行为是具有欺骗性质的，为了赢得信任，侦查人员不仅要隐瞒真实身份，还要为犯罪集团办事。例如在卧底黑社会性质组织的过程中，卧底侦查人员极有可能实施伪造证件、妨碍公务、强迫交易，甚至故意伤害等违法犯罪行为。对于这些行为的定性与处理，各地司法机关的做法并不统一。第二，卧底侦查人员权力滥用问题。基于卧底侦查的特殊性，卧底侦查人员往往需要见机行事，侦查机关也会赋予侦查人员相当的自由裁量权。然而，司法实践中，个别侦查机关的蛀虫打着卧底侦查的旗子，实则是做着违法犯罪的勾当。第三，侦查机关权力滥用问题。相较于常规侦查手段，卧底侦查可以更为快速、更为全面地收集犯罪证据，破获棘手刑事案件。由于欠缺内部和外部的有效监督，侦查机关在是否适用卧底侦查的决定上具有较大的自由裁量权。不少侦查机关或是好大喜功，或是基于破案压力，往往不顾卧底侦查人员的人身安危，忽视无辜公民的合法权益，滥用卧底侦查权。
4 完善我国卧底侦查制度的建议
4. 1 卧底侦查适用的条件
卧底侦查是侦缉犯罪最后一个手段，不能滥用。对于卧底侦查适用的条件，可从以下方面进行规定。首先，要出现某一特定事实才能适用。可仿照在德国《刑事诉讼法典》第一百一十条a 第1 款规定，该措施的适用应当出现充分的事实根据。充分的事实根据能够真实证明即将有犯罪事实的发生，而进行卧底侦查也是为了排除产生这种危险的可能。其次，常规的侦查手段是公开的，对其的限制和监督较多，但对公民的权利侵害程度有限。对于一些较繁杂的案件，只有在用尽其他的侦查手段还是无法破案时，才可以使用。
4. 2 卧底侦查适用的范围
法律必须明确其适用范围。在德国《刑事诉讼法典》第一百一十110 条a 明确规定了卧底侦查的适用范围，《反有组织犯罪法》也规定了可运用该措施的案件。笔者认为卧底侦查适用的案件性质应当是特殊且重大。一般情况下，特殊且重大的犯罪所侵犯的法益也是特殊且重大的，而在与卧底侦查时可能会侵犯的第三人的利益相比之下也是偏重的。案件类型应包括毒品犯罪、伪造货币犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪等案件。
4. 3 卧底侦查的审批程序
参照技术侦查的严格批准的要求，卧底侦查适用也必须经过严格的审批程序。在我国，鉴于人民检察院同时是我国的司法机关与监督机关，笔者认为可以由人民检察院作为审批的机关。严格控制侦查机关适用卧底侦查技术的审批程序，不仅可以防止由于侦查机关的好大喜功或者破案压力而滥用卧底侦查技术从而损害公民的合法权益的情况，而且在一定程度上能规范卧底侦查措施。侦查机关或者侦查部门对于需要进行卧底侦查的案件应向人民检察院相关部门提出申请，提交申请书，对案件适用该措施的必要性及其期限作出详细说明，经许可后，方可展开卧底侦查行动。并且应该参照技术侦查措施中的相关规定，对卧底侦查的时间进行一定的限制，同时规定延长时间需征得上级机关的批准。
4. 4 卧底侦查的监督程序
建立依法追究滥用权力、违法犯罪的卧底人员责任的惩罚机制和卧底人员有条件的刑事豁免机制。对于卧底人员为了保护自己或者他人的合法权益不得已而实行的轻微的犯罪，法律一方面要赋予他们一定的刑事豁免权，另一方面要严格规定是否享有刑事豁免权的度的问题。当侦查人员违法犯罪的行为已经超过必要的限度时，则要根据行为的性质和对社会的危害程度来区别对待侦查人员的刑事责任，看是否符合犯罪的构成要件，是否符合刑事豁免的成立条件，从而作出起诉、不起诉、有罪或者无罪的决定或判决。对于不能享有刑事豁免权的侦查人员滥用权力实施的违法犯罪的行为，必须严格按照法律处理，不允许因为身份的原因而有特殊待遇。
5 结语
在法治社会中，只有公权力越明确、越公开，公民的权利才可能得到更大程度的保障。如果法律没有明确的规定，卧底侦查就可能被滥用。我国关于卧底侦查措施的相关法律规定仍存在漏洞，希望在未来能够完善法律缺漏，从而使保障社会和谐与保障公民权益真正结合起来。