自然人民事权利能力研究初步(上)
自然人民事权利能力研究初步(上) 自然人民事权利能力研究初步(上) 自然人民事权利能力研究初步(上) 提要自然人民事权利能力理论在现行民法法系国家被广泛应用，自从1840年民事权利能力概念产生以来，法学界几乎已经将它视为定论，本文基于现行民事立法与该理论在法理上存在的冲突，以及大量现行民事权利能力理论难以回应的案例的出现，提出新的自然人民事权利能力理论设想。问题的提出
民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。
但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。
自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。
但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。
一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。
本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。
本文的研究方法及存在的缺陷
尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。
本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。
一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。
第一章：现行民事权利能力理论概述
我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。
-「德」斯宾格勒
提要
本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。
在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。
罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。
民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条 公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。
第二节 现有民事权利能力理论的内容
一、民事权利能力的取得
自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：
第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。
第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。
二、胎儿利益的特别保护
上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：
1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。
2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。
三、民事权利能力的丧失
世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》
第一条、《日本民法典》第一条之
三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。
1、自然死亡
自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。
2、宣告死亡
也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。
不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。
第三节 现行民事权利能力理论的现实困境
从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：
一、人身权：现行理论与立法例相冲突
1、一般人身权立法例与现行理论的冲突
在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。
人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：
（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；
（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；
（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。
上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力；第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已；第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。
下文将对上述列举的人格权和身份权立法与现行民事权利能力理论的冲