论权利能力的本质
编者提按：学术上有两种境界可以相映成趣：罔顾左右和趋之若鹜。前者谓我思故我在，我在即我思；后者谓他思故我思，他在即我在。显然，前者是一种个性存在与发展，后者则是一种共性存在与衍生。按照事物发展的规律，只有独立的个性存在才是事物发展的深层动因。所以，具有个性的学术思想乃至学术方法对于学术的生长是至关重要的。近些年来，由于学术空间的物化与官化，使得对于学术空间的竞争日趋激烈，其典型的体现就是对学术“话语权”的争夺。似乎有了“话语权”就有了学术地盘与地位一样，而事实上这却是一种非常入世与入俗的弄学之术。当不少人为了人格权能否独立成编而喋喋不休地争论，更有人不容别人侵犯其话语权这种“人格权”时，“论权利能力的本质”一文却不动声色，心平气和地罔顾左右而言他，其沉着冷静，不慌不忙，全无邀功请赏之迫切急躁。文章从权利能力的精神实质和制度设计层面阐释了其原理与功能，进而为理解和判断有关制度，包括人格权制度提供了基本的理论依据。文章不去人云亦云，但以别开生面云人之云，金鼓未鸣，剑未出鞘，既已从容班师回朝。只留下有悟性之“话语权”者对于其人格权的无名反思。
一、权利能力的概念
一般认为，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。〔1〕用通俗的话来说，权利能力是一种权利义务的归属资格。我认为，用“归属资格”来解释法人的权利能力更符合其创设的本意。权利能力的规范目的在于：一个人是否能够作为民事主体在民法上享有权利和承担义务。因此，权利能力是一个人能够取得权利和承担义务的前提与基础，但不是具体的权利或者义务。
从上述定义可以看出，权利能力是从一个人能够享有权利的角度规定的，而不是从其是否能够主动取得权利的角度去规定的，故有人认为权利能力的规定是消极的，而有意义的应当是从行为能力中派生出权利能力。〔2〕这一观点的代表人物法布里齐乌斯（Fabricius）认为：权利能力是指人或者其他被认可为权利主体的社会组织能有效地为法律行为或者能够由其受托人、代理人或者机构为此行为的能力。〔3〕德国学者赫尔德甚至更激进地认为：私权的本质在于与权利人的愿望相结合，所以，这种权利的主体从法律上讲与那些其意志毫无意义的人是不同的。这些无行为能力人不是自身权利的主体，而是一种外在的法律力量的客体。〔4〕德国学者拉伦茨反对说：确定某人具有权利主体资格，意味着将通过行使权利所获得的利益归属于权利主体。事实上，有些人即使具有完全的行为能力，他们也是由其他人来行使其权利的。重要的是，这种行使权利的行为是为谁的利益而为的。〔5〕因此，以此种方式来表达权利能力的相对化，有害而无益。〔6〕此种见解，颇值得赞同。
我认为，即使坚持权利能力的传统概念，也很难说这是一种消极的定义方式。这种所谓积极与消极的划分，是康德与黑格尔哲学影响的体现，仍然是以“理性——主体——意志”图式来定义民事主体的表达方式，即一个主体只能是具有理性意志的人，并能够按照理性来支配自己的所有物、通过契约来设定自己的权利义务，并可因过错而被归责；而不具有理性的东西只能是客体而非主体。于是，就形成了这样的推理公式：凡民事主体均可以理性来设立权利义务。故从积极意义上来定义权利能力，即主体资格是合乎理性规则的。而按照这样的逻辑结构， 不具有理性的刚刚出生的婴儿或者有精神障碍的人就会被排斥在主体之外，使其有可能沦为客体。为避免此种结果的发生，立法者创造出了“法定代理人制度”而将代理人的意志与理性归属于这些无理性的人，从而使他们有了理性的合法外衣，也就自然地被当作主体而非客体来对待。但问题恰恰是：代理人的意志何以被合乎逻辑地转移到被代理人身上？这也正是代理制度难以解释的问题。故人们只能用“拟制”的理性来解释之。也就是说，这些人是作为例外而为主体的，即他们之所以是主体而非客体，是因为伦理规则而非理性规则，仅仅是以假定的理性来赋予其合理的外衣。我们不能忘记，自然人在民法上的权利能力的规定是对基本法规定的人的地位在私法上的积极呼应。只要在基本法上被承认是人，那么，他在民法上就当然具有权利能力而成为主体。至于说他是否能够或者愿意亲自去取得或者行使权利则是另外一个层面的问题，不能反过来否定其主体地位。没有主体地位权利能力将变得毫无意义，而行为能力却是主体是否具有理性的体现。因此，必须区分权利能力与行为能力，这不仅具有规范意义，也具有伦理说明意义。
二、自然人权利能力的特征
（一）平等性行为能力是理性的体现，而不平等恰恰是人被理性衡量的结果。与行为能力不同，权利能力不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等。这是宪法上的平等原则在私法上的具体化，也是民法赖以生存的市民社会的本质特征。人的权利能力的平等是近代私法的重要进步之一，是资产阶级革命的胜利成果之一。就如有的学者所言：人的权利能力平等在今日被认为理所当然，然而，在当时应该说是西欧历史中划时代的重要事件。〔7〕
当然，也有学者对权利能力的平等是否有意义以及具有何种意义提出了质疑：如果一个人不能行使权利，并就权利的客体实现自己的意愿，这样的人就不应当享有权利。〔8〕拉伦茨对此表示反对：给儿童和精神病人以权利能力的意义首先在于由此能够享有权利与承担义务；此外，他们实际上也由此具有了人本身所享有的基本权利，即受尊重的权利以及生命、健康等不受侵犯的权利。这些权利不受实体法的处分，并可以通过代理人替代其取得权利及履行义务。〔9〕但是，拉伦茨同时也提出疑问：如果权利所有人无行为能力，即所有者在法律上不能行使权利，这个权利的“所有”究竟是指什么？〔10〕因此，他主张：这些人在法律上当然还是享有人的权利，并被认可在具有不完全或者受限制的法律行为能力的同时，具有狭义上的权利能力。〔11〕拉伦茨的所谓“狭义上的权利能力”也是从权利能力与行为能力联系的角度来讲的，即虽然未成年人可以享有权利能力，但毕竟是通过其代理人行使具体权利，而代理人行使的具体权利范围要比权利能力人本人行使的权利范围小。但是，拉伦茨的这种提法是否合适还有商榷的余地。
与上述德国学者的研究进路多少有些相似，我国学者更多从具体权利义务的享有角度来衡量与质疑权利能力的平等性。有人指出：自然人的权利能力范围实际上有大有小，如结婚权利能力并非人皆有之。有学者更将权利能力分为一般权利能力与特别权利能力。〔12〕有学者对此批评道：对权利能力作“一般”与“特别”之分，表面看来周到精致，然恰巧不能反映权利能力最重要的本质即权利能力对于人的法律地位之集中表现。质言之，权利能力作为享有权利的资格，其所指仅为享有法律允许享有的一切权利（权利之总和）的资格，正是在此意义上，权利能力与法律人格被视为等同。而享有某种特定的具体权利的资格之有无，则与人格之有无毫无关系。实质上，即便是“享有总和之权利的资格”，与直接表达和体现人之尊严、平等及自由的“人格”，仍有角度和价值理念上的不同。但是，鉴于权利能力之概念使用上的习惯，我们无必要另设概念来表达主体享有具体权利的资格。〔13〕
而有的学者正确地指出：对于平等原则应从其法律伦理价值的角度去理解，而不能机械地理解。〔14〕这种思路对于自然人的权利能力非常适用，但难以说明法人的权利能力，因为法人的权利能力是技术产物而非伦理的产物。
应该说，上述学者对权利能力平等原则之不同视角的阐述颇有道理，但我更愿意从另外一个角度去理解权利能力的平等原则。首先，权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等，是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等，而非具体权利的平等。也就是说，是一种起点平等而非结果平等。由于人的能力不同，因此即使作为平等的起点相同，在具体取得的权利方面肯定是不平等的，就如赛跑的人虽然起点相同而结果不同一样，这种不平等恰恰才是平等的。上述学者所认为的权利能力有大有小的观点，恰恰就是混淆了作为取得权利资格的平等与具体取得的权利的平等性之间的差异。其次，实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制，也即由于考虑到某种行为的特殊性或者资源有限性，往往要附加一些条件，上述学者举出的所谓 “结婚能力”就是著例。人人都有结婚的可能性，但必须达到一定的条件才能变为现实性，如没有法律禁止结婚的疾病、达到一定年龄等。这应视为对具体行为设定的条件，而非对其权利能力的限制，否则就难以解释下列矛盾：人的权利能力始于出生而终于死亡，一个人在出生时没有结婚这种权利能力而以后却具有了，在死亡前由于变为无行为能力又失去这种权利能力。这显然是荒谬的。另外，从《法国民法典》第144条、148条及156条的规定看，一个未成年人结婚（法国法规定年满18周岁为成年，但15周岁可以结婚）要征得监护人同意，由此可见，结婚等这种具体条件是决定于一个国家的基本政策的，但不能据此认为是对权利能力的限制或者是特殊权利能力。因此，将这种具体权利义务取得或者享有中的限制条件作为衡量权利能力这种取得权利义务的资格是否平等的做法，是认识上的一个误区。〔15〕另外，对于自然人来说，权利能力是宪法地位在私法上的体现，而实体法是无法处分这种地位的，故无限制的可能性。
综上所述，权利能力平等作为民法的一项基本原则是不可动摇的，否则就会借助于所谓实质正义而消灭作为抽象意义上的平等。
（二）自然性
在今天，权利能力因出生的事实而当然取得，不需登记；因死亡的事实而当然消灭，不存在象物权、债权那样的转让与继承问题，其与人的自然生命同步而不得被剥夺，因此是一种自然权利。
（三）不可转让性与不可放弃性
权利能力的不可转让与不可放弃是基于两个方面的原因：其一是基于法律的伦理性及人文关怀，因为权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃。德国学者拉伦茨指出，不存在有效地放弃权利能力的法律规定。〔18〕我国台湾地区民法典第16条也明确规定：权利能力不得抛弃。其二是不存在转让的市场，因为权利能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。
（四）抽象性
权利能力是一个抽象而非具体的东西，只有在这一意义上才有伟大的说明意义。在具体生活中，权利能力的真正意义往往被行为能力的具体差异所淡化。
三、权利能力的本质
权利能力是自然法上的概念还是实证法上的概念？是公法上的概念还是私法上的概念？是伦理的体现还是技术的产物？对此，学理上有诸多不同论述，但都缺乏系统的考察。我认为，要认清权利能力的这种本质属性，必须考察权利能力这一概念的产生背景。
通说认为，“权利能力”这一概念是由奥地利民法典首先创造并使用的，〔19〕而在此之前，并无权利能力这一概念，仅有“人格”的称谓，那么，“人格”与“权利能力”是否同一涵义？
这种考证结论大致是可信的， 因为它基本上锲合了拉丁文“persona”所指称的“各种演员角色”的原义。另外，我们从英国学者的论述中也可以反证其可信性。英国学者尼古拉斯指出， 在罗马法中，人的地位涉及三方面要素：自由权、市民权与家庭权。人的地位的变化可以根据这三项要素加以分析。罗马法上的人格还可以减等：最大的人格减等是丧失上述三种权利，即沦为奴隶；中人格减等是丧失市民权与家庭权；最小人格减等是丧失有关家庭的权利。〔23〕“caupt”用来指称人格。
资产阶级革命胜利以后，用平等替代了等级制，从而使人人平等成为现实，因此，人格的平等就作为一种当然的事实被接受，其意义与价值也就被逐渐忘却了。就如学者所分析的：经过资产阶级革命所建立起来的欧洲资本主义国家，倡导天赋人权、人人平等，根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人。因此，在《法国民法典》以及早期的各国民法理论中，不存在“人格”的概念。在法国的《人权宣言》里，人权的主体是人和市民，而非具有所谓“人格”的人。原因就是，当近代各国以其宪法、法律宣称人人平等之后，毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。置言之，作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中，应当毫无使用价值。这正是迄今为止没有一个近代或者现代国家的宪法或者民法将“人格”明文赋予其国民的根本原因。〔27〕到此处为止，我们没有看到“权利能力”的概念，今天我们所认识的权利能力的功能被“人格”（即主体地位）所涵盖，罗马法与法国民法典的一个最大的相同点是：法律上的主体都是个人而非团体，罗马法上没有团体人格，就如学者所言：在现代法中，一群人可以构成区别于并且平行于其成员个人的法人，但对于罗马法学家来说，这样一种群体只不过是一定数量的并且处于一定关系中的个人。只有自然人才拥有权利，法律上的人也必然是自然人。〔28〕而法国民法典上也无团体人格，即只有个人的法律地位而无团体的法律地位。
如果罗马法与法国民法典这种仅仅承认自然人为主体的状况持续下去而无团体人格出现的话，大概也就不会有发明“权利能力”这一概念的必要性。恰恰是因为法人等团体的出现，并想在私法上为团体谋求取得权利并承担义务的地位，就不能依赖基本法，而必须有一个不同于基本法上所规定的人却又有在私法上拥有权利义务归属资格的概念出现。因为，宪法上的主体人格无论如何都不能包含团体。如果翻开包括我国宪法在内的各个主要国家的宪法，其中仅仅规定自然人的主体地位而无法人的主体地位，故团体要获得私法上的地位就不能依靠宪法的规定，而只能够在私法上解决。因此，必须构造出一个仅仅在私法上享有如同自然人那样能够取得财产权利并承担财产性义务的主体性资格。正是基于这样的目的，人们创造了“权利能力”这一概念。对此，有学者分析说，《德国民法典》在创制团体人格时，以“权利能力”这一仅具“私法上的主体资格”的含义的概念替代了“人格”的表达，可以同时适用于自然人与法人，从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度（即所谓“人法”）框架下的共存，满足了《德国民法典》形式结构的需要。〔29〕
下面我们将要讨论的问题是：权利能力源自自然法还是实证法？ 德国学者梅迪库斯指出：承认每一个自然人都享有权利能力，是否渊源于同样也凌驾于《基本法》之上的某种自然法？这是一个法律渊源学说或者法哲学上的问题。〔30〕如果将罗马法上的人格同德国民法典上的权利能力在相同部分的含义限度内对比的话，罗马法上的人格显然不是一个自然法上的概念而是一个实证法上的概念，而其规定恰恰是违反自然法的。但是，当人格发展到法国民法典而实现了人格平等时，人格就被认为是与生俱来的自然法上的概念。《奥地利民法典》第16条规定：“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利，故得作为人格而被对待。”学者据此认为，人格是自然法上的权利，能够取得的权利意指实定法上的权利， 所以，此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础之上的。〔31〕《法国民法典》没有规定人格，而1789年的《人权宣言》宣称：人们生来是而且始终是自由平等的，自由、平等、安全和反抗压迫是人的自然的不可动摇的权利。由此可见，自法国资产阶级革命后，人格被认为是建立在自然法基础之上的。我认为，在今天强调人的主体地位的非实证性具有重要的意义，它确立了人的主体地位的神圣性，是人类认识论的巨大进步。自然人的主体地位的基础是自然法，任何实证法仅仅能够确认（或者说是体现）这种主体地位，而不能处分自然人主体地位的基础，以防止国家利用实证法来剥夺人的主体地位，从而制造人的不平等状态。
及至《德国民法典》创造了“权利能力”的概念，从而将团体也纳入到法律主体中之后，权利能力属于实证法（私法上）的概念当属无疑。所以，德国学者拉伦茨指出：人之成为人以及与此相适应而生的权利能力是由实证法规定的。〔32〕温德沙伊德认为：人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。对于所有人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的论证，权利能力基于实证法。〔33〕而弗卢梅则认为：权利能力是一个先于法律制度所规定的、以自然法为基础的概念，试图通过自然法的基础避免成文法的改变。〔34〕罗尔夫·克尼佩尔对弗卢梅的观点很不以为然：依据天主教的法律只有被洗礼者才是完整的人；在法西斯时代只有人民同志才享有权利能力；年轻的苏维埃民法典只赋予那些在法律上权利没有受到限制的所有公民以权利能力，这表明规定权利能力并非那么理所当然。市民权利在任何地方都不是自然的或者自古就有的，其在欧洲大约不到一百年前仅通过规范方才成立。〔35〕我认为，罗尔夫·克尼佩尔对弗卢梅的反驳缺乏说服力，他混淆了两个不同的概念：权利能力的规范规定与权利能力的基础。自然人具有主体地位，该主体地位源于自然法，因此，任何国家都应该在私法上体现这种地位。而有些国家法律没有体现这种主体地位恰恰是反自然法的，恰恰是应当批判和纠正的。不能把一种错误的做法作为证据来使用，就比如说， 法律对杀人者处以重罚，而有人杀人后没有被发现从而未受到刑罚，就能据此认为杀人合法吗？这种论证方式显然是错误的。我觉得，拉伦茨的话中有一部分，即 “人之为人是由实证法规定的”这一论断是不能接受的，是反人文主义的体现。而他所说的“权利能力源于实证法”是可以接受的，因为法人之权利能力也包括其中。但不要忘记的是：自然人的权利能力虽然可以说源于实证法，其基础却是自然法，即实证法必须赋予自然人权利能力。弗卢梅的话大概就是作这种提醒。
需要讨论的第二个问题是：权利能力是伦理性的产物还是技术性的产物？如果让我们回到《德国民法典》之前的时代，即权利能力前时代（人格涵盖权利能力功能的时代），说人格具有伦理性，大概是没有争议的。日本学者星野英一分析说：persona一词具有哲学和神学上的意义，其来源于斯多噶学派，是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位的共同词语使用的。persona一词被用于天使也被用于人。这种观念通用于中世纪，时至近代，在继承这一传统的同时，确立了伦理上自由的主体具有承担责任的能力。因此，人们认为，persona的思想是人文主义的表现。〔36〕奥地利民法典的起草者蔡勒认为：理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为人格。萨维尼坚定地说：所有权利皆因理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人都是权利能力者。〔37〕萨维尼以法人的法律人格并非源于其本质，而坚持拟制理论。他虽然使用了“权利能力”一词，但他坚持的恰恰是自然人的权利能力源于其自身的本质（理性与伦理性），而法人却无此特征。
当德国民法典适用了“权利能力”一词涵盖了自然人与法人作为同等主体时，权利能力一词还有伦理性吗？德国民法典的起草者与学者都坚称：权利能力具有伦理性。《德国民法典》第一草案说明书认为：不论现实中的人的个性与意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。〔38〕拉伦茨认为： 每个人都有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人。〔39〕从这些论述中，我们不难看出：他们所说的“权利能力”的伦理性都是在“民法确认了每个自然人都具有平等的人格”这一意义上来强调其伦理性的，都没有把法人的权利能力考虑进去，是在自然人法律人格这一德国民法典前的意义上适用的。但是，一般笼统地说涵盖法人主体性的权利能力具有伦理性，实难苟同。有学者正确地分析道：德国民法典在创设团体人格的同时，小心翼翼地避开了“人格”这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性，以“权利能力”这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达，使权利能力明确地“从伦理的人格中解放出来”，可以同时适用于自然人与法人。〔40〕法人法律人格是一种法律技术机制，是一种模式，一种方