“梅根法案”的中国实践:争议与法理

[内容摘要]浙江省慈溪市出台《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》，规定对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过相关门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，这被称为中国版的“梅根法案”。虽然慈溪出台的《办法》引起了一定的争议，但公布性侵未成年人犯罪人员身份信息的做法是具有一定法理基础的。比如，在儿童最大利益原则面前，性侵罪犯的隐私利益应受一定限制；而“梅根法”的背后反映的是国家所面对的伦理选择与基于社会防卫理论，寻求个人权利与公共安全之间平衡等。应当肯定慈溪实践先行探索的意义，并不断完善该制度，为将来可能的全国性立法提供借鉴。

[关键词]性侵未成年人 罪犯信息 梅根法案 性犯罪登记

2016年，浙江省慈溪市检察院牵头法院、公安、司法等机关出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》（以下简称《办法》）。《办法》规定，对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过发文各单位的门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，方便公众随时查询，警示犯罪，预防未成年人受到性侵害。《办法》对性侵害未成年人犯罪人员信息公开及例外条件、公开期限、公开内容、公开途径、公开程序等方面均作了明确规定，旨在有效遏制性侵害案件多发势头，保障未成年人健康成长。这是我国首次关于公开性侵儿童犯罪人员身份信息的地方性探索。《办法》的出台引发了社会的高度关注，同时也形成了很多争议，因此关于公开性侵儿童罪犯身份信息的做法及其法理基础，值得仔细研究。

一、“梅根法案”的起源与发展模式

（一）美国“梅根法案”的起源与发展

性侵害犯罪在美国是一个较为严重的社会问题，在针对性侵害犯罪的预防方面，性犯罪者登记制度是较早为司法部门所采取的手段之一，也是最为普遍的法律措施。加利福尼亚州是美国最早建立性犯罪登记的州，其于1947年开始要求性犯罪者必须到当地的执法机关登记相关信息。而性犯罪者登记真正成为立法者迫切关心的议题始于20世纪80年度末、20世纪90年代初期，并且以当时所发生的具有重大影响力的案件为标志，这些案件几乎都是由有着性犯罪前科的人所实施的诱拐、绑架和谋杀案等。纵观美国关于性犯罪的立法，每一部法案的背后往往存在着一个令人震惊的针对儿童的性暴力侵害犯罪，其立法过程多表现为公众积极推动，政治权力回应介入立法。由此，美国许多关于性犯罪方面的法律，常常冠以被害人的名字以示纪念或警示，有的是直接在条文中规定该法的简称，如“梅根法”，有的则是约定俗成的称呼。

在有关性犯罪登记和公告制度方面，影响最为广泛的立法便是世界知名的“梅根法案”。1994年7月，新泽西州一名年仅7岁的小女孩梅根・康卡（Megan Kanka）受心怀不轨的邻居邀请去他家看其养的宠物，结果被强奸并杀害。事后调查得知，该邻居系恋童癖患者，更会公众所吃惊的是，犯罪人已经有两次性暴力侵害犯罪记录，但这一情况却并不为该社区居民包括康卡的父母所知晓。康卡的父母认为，若他们对这一情况有所知晓，将会采取恰当的措施保护自己的孩子，康卡也将会因此而免于遇害。由此，康卡的父母发起了一项旨在公开性犯罪人记录的运动，要求赋予公众对于性犯罪记录进行查询的权利。发生在新泽西州的这起性侵害案触怒了社会公众，这一运动迅速得到了广大民众的支持，并且直接推动了此议题成为新泽西州乃至联邦政府立法议程的头等事件。在仅仅三个月后，即1994年10月，“犯罪登与社区公告法”（The Registration and Communi Notification Laws；RCNL）由新泽西州立法机关制定并出台，这便是最初的“梅根法案”（Megan’S Law）。根据该法案规定，确定有罪的性犯罪人必须向执法机关进行登记，并根据性犯罪人对社区危险程度的不同，提供不同层次的社区公告，以提醒社区公众提高警惕，及时采取适当的自我保护和预防犯罪的措施。

在美国，第一个联邦性犯罪者立法是1994年颁布的“雅各布，魏特琳针对儿童犯罪与性暴力犯罪者登记法”（Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act）。该法案要求各州建立一项程序，旨在对每一个宣判为有罪的性暴力罪犯的住址进行登记。大多数罪犯被要求白其从监狱释放的日期起算的十年时间内进行登记，有的甚至可能被要求其余生都要进行登记。这是美国联邦首次介入性犯罪的立法。

1996年5月17日，联邦“梅根法”正式通过并生效，这是对“魏特琳法案”的修正和补充，国会增加了一项新的要求，即要求各州需建立社区公告的系统，用于告知性犯罪者所居住社区的居民。联邦“梅根法”得到了美国各州的遵从，50个州陆续通过了各自关于性犯罪者登记和社区通告的法令，这使得全美各州都施行有一定形式的“梅根法”。随着性犯罪登记的普及与广泛适用，各州对性犯罪登记与公告制度的挑战也逐渐出现，即这一法律规定受到了是否具有合宪性的质疑。但在2003年，美国最高法院下达重大决策，维护“梅根法”的合宪性。同时，法院认为，该项法律的效力并不在于惩罚。

2006年7月27日，美国国会通过“亚当・沃尔什儿童保护与安全法”（the Adam Walsh Child Protec-tion and Safety Act of 2006），以期重新形成联邦关于性犯罪者登记的统一要求。“亚当法”的第一部分“性犯罪者登记和公告法”（The Sex Offender Registration and Notification Act）是整部法案的主体部分，它要求各州通过立法明确有关性犯罪者登记以及社区公告等要求的一系列详细标准。这个法案取代了早些时候的联邦法令，法案根据性犯罪者的罪行进行了分类，并且相较于先前的联邦法令，要求性犯罪者在更长的时间内保持他们登记信息的有效性。2006年“亚当。沃尔什儿童保护与安全法”是目前美国联邦关于性犯罪人犯罪记录规定最为全面，且现在仍然生效。 （二）其他国家的发展模式

自1994年美国的性犯罪者登记法颁布以来，^去二十年，性犯罪者登记和公告制度在世界各地得到了广泛传播与发展。至今已经有十几个国家和地区制定并颁布了性犯罪登记法，尽管内容以及做法模式各有区别。

1.韩国的性犯罪公告与再犯预防。韩国于2000年颁布性犯罪登记法，规定对任何针对儿童的性犯罪进行登记，并且具有全国性的公众通告制度。犯罪者被要求登记的时间为20年，对于登记信息发生变化的，要求被登记人在30天内向登记部门报告，并且警察机关要每年对登记信息进行核验。2010年韩国制定的《儿童、青少年性保护相关法律》规定，性犯罪人在刑满释放后需在30日内到警察署报道并进行登记，登记的内容包括姓名、年龄、实际居住地址、身高、体重、照片、性犯罪信息、性暴力犯罪前科事实及是否佩戴过电子脚镣等。韩国有着较为完备的性犯罪登记和公告制度，任何被判决犯有性犯罪的人都会成为社会公告的对象，他们的信息会被放到互联网上。这些犯罪人信息在互联网上公告时间的长短取决于罪犯监禁时间和潜在的再罪可能性。在预防再犯方面，法律规定凡是有两次以上性暴力犯罪史，或对未成年人实施性侵犯的刑满释放人员，以及获得假释或者缓期执行需要监视居住的犯罪人员，都要强制佩戴电子脚环，该项电子监督制度在遏制再犯方面起到了明显的成效。

2.英国的“披露制”。英国在1997年对性犯罪首次进行立法，颁布了《性犯罪者法》（Sex OffendersAct 1997），根据该法案，符合条件的犯罪人必须向当地警察局提供确切的登记信息，并且保证登记信息发生变化时及时报告。2003年，英国出台了《性犯罪法》（Sexual Offences Act 2003），该法案对性犯罪问题故出了更为全面的规定，其中第二部分是对通告制度的规定，包括被通告者的条件、通告的时间、方式以及首次通告和变更的情形规定。这些信息主要用于政府部门的管理工作，英国的通告制度未实行社区公告，而是采取的“披露制”。任何公民可以向当地警方申请，调查某人是否为登记在册的性犯罪人。

3.澳大利亚的信息共享制度。澳大利亚从2002年起开始推行性侵犯罪者登记制度，由联邦刑事侦查局负责全国侵犯儿童罪犯名册。各州政府负责掌握性侵犯罪者在该地区的行踪动态，并将收集的资料通过刑事侦查局提供给其他政府共享。由于澳大利亚不支持将性侵犯罪者登记信息在社区公开披露，故刑事侦查局通常只是将登记的信息提供给相关特定单位或场所。

二、中国版“梅根法案”的实践：慈溪的探索

（一）当前性侵未成年人犯罪高发的严峻态势

有组织应对犯罪策略的选择，应当基于特定时期该地域范围相应犯罪态势的轻重与缓急。1996年，美国联邦“梅根法”的出台是面对严峻的性侵害犯罪态势的一种立法选择。“针对儿童的性虐待现象很普遍，这令人担忧”，大卫・努德森（David Knudsen）对大量研究进行了核查，估计“至少30%的女孩和20%的男孩经历过某种形式的性虐待”。每年美国公共卫生及公共服务部（Health and Human Services，HHS）搜集来自全国儿童保护服务机构的数据。利用这些信息，HHS估计2005年大约有90万个儿童虐待事件（包括忽视、身体虐待或者性虐待、情感虐待）（Administration on Children 2007）。在这个数字中，大约有84000个案例与性虐待有关。

近年来，各地恶性性侵未成年人案件时常见诸报端。“中华社会救助基金会儿童安全基金女童保护项目”发布的《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》（以下简称《2014年报告》）和《2015年性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告》（以下简称《2015年报告》）显示：2013年全年被媒体公开曝光的案件有125起，平均每天曝光性侵儿童案件0.34件。2014年以来，性侵儿童的恶性案件在全国各地呈持续高发状态，媒体曝光数量急剧攀升。2014年全年被媒体曝光的案件高达503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。2015年全年媒体公开曝光的性侵儿童（14周岁以下）案例340起，平均每天曝光0.95起。近三年来被媒体曝光的性侵害未成年人案例近千起。

这只是针对媒体曝光的性侵儿童案件数量的统计，真实的发生率还远不止于此。无论国外还是国内，无论何种研究以及何种方式进行的统计，现有报告呈现的关于儿童性侵的发生率绝对低于实际发生情况，性侵儿童的案件具有隐案率高的特点。一方面，童年时期遭受的性侵害所带来的剧烈精神创伤，会使被害人有意抑制或选择遗忘。还有一些孩子在很小时就遭遇性侵犯，以至于他（她）们无法记起自己曾被性侵过。另一方面，由于此类案件的发生十分隐蔽，经常存在一起案件中有多名被害人的现象，表明犯罪人在被正式逮捕之前曾经多次成功实施犯罪，这也说明此类犯罪存在很大的犯罪黑数。

浙江慈溪出台的《办法》，被称为中国版的“梅根法案”，这是我国公开性犯罪者身份信息的首次实践与地方探索。催生中国版“梅根法案”尝试与探索的一个重要背景，便是当前性侵害未成年人犯罪高发的严峻态势，这是慈溪进行地方探索的现实动因。

（二）慈溪《办法》的主要热萦胱龇

首先，根据《办法》规定的具体情形，决定是否公开性侵害未成年人犯罪人员的信息。《办法》对于应当公开个人信息的情形作出了明确规定，从规定的情形来看，应当公开个人信息的一般都是实施了严重的性侵害未成年人行为人员，包括犯罪情节严重、具有高度再犯可能性以及经鉴定有性侵害病态心理等人员。这不仅明确了公开的标准和依据，而且也体现出对于这一新出台措施的审慎态度。

其次，根据犯罪情节及人身危险性的不同，对信息公开的期限作出区分。《办法》规定，应该公开个人信息的期限一般为五年，并且规定了终身公开的情形。对于在公开期限内，没有再次实施性侵害未成年人犯罪行为的，可以取消对其个人信息公开。这种区分体现出对不同犯罪情节和人身危险性的犯罪人员，施以进行层级不同的管理办法，初步具备分级管理的雏形。取消公开条件的设置，体现出对该类犯罪人员回归社会需要的考虑，同时也表明公开本身并非目的，但在解除信息公开的操作性上仍有进一步完善的必要。 再次，慈溪文件在制度设计上考虑了与现行法律的协调。一是体现在与未成年人犯罪记录封存制度的衔接。2011年《刑法修正案（八）》在第100条中增加了一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”2012年修订的《刑事诉讼法》第275条进一步规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”由此，我国未成年人犯罪记录封存制度正式确立。慈溪文件体现了与现有制度的协调，《办法》规定对犯罪时系未成年人的信息不予公开。二是与未成年被害人保护方面的一致。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第5条规定，办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。慈溪《办法》同样考虑到与该《意见》的协调，规定信息公开时不得公开案件中未成年被害人的身份信息以及可能推测出未成年被害人身份信息的相关内容，也不得公开案件中涉及的其他未成年人的身份信息。

最后，在信息公开的程序上做出了合理、公正的安排，保障了被公开信息人员的权利。法律程序自身的公正性、人道性和正当性是法律程序的内在优秀品质。程序正义具有独立的法律价值，合理、公正的程序设计具有重要意义。慈溪文件在对犯罪人员身份信息公开的程序设计上，考虑到了被公开人的应有权利并给予充分保障，例如，是否公开决定的做出，需要公检法司四家单位共同决定。再如，书面告知、异议解决、听证程序等制度设计都在一定程度上保障了被公开信息人的权利。

（三）慈溪《办法》与国外的异同

1.对被公开信息人员的条件设定。慈溪《办法》与国外“梅根法”所列举的公开身份信息犯罪人员的范围大致相同，除了包括假释、缓刑期间的犯罪人员，还包括刑满释放后的人员。相较之下，国外对于被公开人员的条件和情形设定的更为详细、具体。

2.公开的渠道方面。《办法》规定，性侵害未成年人犯罪人员信息公开可以包括门户网站、微信公众号、微博、官方报纸、电视台、广播以及其他方式。规定的渠道广泛，旨在方便公众随时查询，达到防止该类人员再犯，预防未成年人受到性侵害的目的。国外对性侵害人员身份信息的公布也有多种渠道，例如，英国允许公民向当地警察局申请查询某人是否有性犯罪前科并获知该人员相关信息。随着互联网的普及，很多国家采取通过互联网进行公开的方法，如美国、韩国等，一般是在专门的官方网站才可以查询，并且在正式查询得到信息前，有明确的权利义务及责任声明等提示，查询的方法包括地图区域查询和搜索姓名等关键词查询。

3.公开的期限。《办法》对性侵未成年人犯罪人员身份信息公开期限一般规定为五年，对于特别情形的规定终身公开。国外针对不同的犯罪情形以及犯罪人再犯危险性的不同，规定了长短不同的公开期限。

4.公开的内容范围。《办法》规定对性侵害未成年人犯罪人员个人信息公开的内容，一般应包括下列事项：（1）户籍信息；（2）照片、身高；（3）罪名、判处刑期；（4）信息公开期限；（5）现住地址、工作单位等。国外对于公开信息的内容及范围规定不尽相同，有些规定需公开犯罪人员的社保号码、体貌特征（如纹身等），方便公众识别；有的则根据不同危险程度的犯罪人，决定适用不同范围的信息公开规则。

5.不同部门间的信息通报制度。国外一般都规定有不同政府部门之间的信息通报和共享制度，即可能接触到该犯罪人的执法机构、政府部门以及社区组织应获得相关的信息通报，除了实现犯罪预防外，也便于政府的社会管理。慈溪《办法》也规定了信息通笾贫龋即各单位根据需要，可以将信息公开的人员情况另行通报给犯罪人员户籍地、暂住地基层组织。对于犯罪人员曾经或者重新从事教育、医疗尤其是幼儿教育、医务护理等行业的，应当将相关情况另行通报给相应行业及其主管单位。

（四）慈溪实践引发的讨论

慈溪市为了遏制性侵害案件多发势头，保护未成年人健康成长而出台的《办法》，虽然在制度设计上体现了上述种种特点，但仍然引发了不少争议，主要有质疑与支持两种声音。

1.质疑者的主要观点。第一，与现行法律相冲突，侵犯了公民的隐私权。《侵权责任法》中明确规定了公民拥有隐私权，将性侵儿童犯罪人员的肖像、身份信息在网上公之于众，有侵犯其隐私权之嫌。另外，《监狱法》中也规定刑满释放人员与其他公民一样，享有平等的权利，而且当地政府有帮助刑满释放人员安置生活的义务，这似乎也与信息公开的要求有矛盾。而且《侵权责任法》、《监狱法》的法律层级明显在《办法》之上。第二，有违“一事不二罚”原则。对于性侵儿童的罪犯，如果他们已经服刑，受到了法律的惩戒，那么待其出狱后再对其个人信息进行公开披露，无异于“一罪二罚”。把之前的犯罪行为进行公开，让大家小心提防，多加警惕，实质上又是一种惩罚，很容易让人联想起现代版的“黥刑”，因此不应该给他们再继续被贴上犯人的标签。第三，不利于犯罪人重新回归社会，而且会对其家庭成员带来影响。对性侵儿童罪犯身份信息的公开会对其重新回归社会造成障碍，甚至可能产生“破罐子破摔”的心理，这些犯罪人一旦被社会孤立，反而会变得更加不顾及法律，更具攻击性，诱发更多问题。可能出现另一种情况是，由于自身信息的曝光，性犯罪者本身也成为了“弱势群体”，他们成了别人眼中的异类，更有甚者招致“私刑”，成为别人攻击的对象。除了对犯罪人本身回归社会带来问题以外，身份信息的公开同样可能对其家庭成员的生活带来影响。第四，实际的预防效果并不明显。没有研究能够清楚证明登记和公开制度和性侵害犯罪率下降之间的关系。政府投入了人力、物力和财力来加强对性犯罪者信息的登记和公开，但是这样的投入并没有带来合理的回报，实际产生的效果十分有限。 2.赞同者的主要观点。第一，公开犯罪人员身份信息，对于性侵未成年人的犯罪人具有很强的警示意义，能够起到预防再犯的效果。公开性侵未成年人罪犯的信息将对犯罪分子以及潜在的犯罪人起到极大的震慑效果。整个社会可以得知有性犯罪前科者，社区成员由此可以采取有效的安全防范措施，达到预防犯罪的目的。第二，能够更好地保护儿童免受性侵害。儿童的认识能力与自我保护意识本就十分薄弱，很多性侵儿童的罪犯都是孩子身边的熟人，而无论是家长和孩子都难以识别“潜在的危险”，把高危群体标识出来，这种做法有助于保护更多孩子不受侵害，为了保护孩子需要有专门的制度。第三，有利于提升儿童保护意识。公开性侵未成年人犯罪者的信息，一是有利于儿童和家庭提升对犯罪人员的警惕性；二是有利于加强社会监督；三是有利于职业限制制度的形成，避免有过性侵未成年人犯罪经历的人员从事与儿童密切相关的工作。慈溪市这一举措对于在全社会推动保护儿童意识的提升具有重要意义。第四，不存在对隐私权的侵犯以及“一罪二罚”的问题。有学者认为，犯罪记录属于公共记录，政府出于公共安全的需要有权公开这些记录，个人也可以查询这些记录。公民有权要求政府告诉他们，他们的邻居里是否有政府也不能有效控制的前性犯罪人。当前我国裁判文书已经上网公开，在裁判文书中已经可以得知犯罪人的相关信息，慈溪的这一做法并不涉及到侵犯隐私的问题。此外，对刑满释放的性犯罪人来说，公开他们的犯罪记录并不是对他们的再次惩罚，《办法》的目的是为了更好地保护未成年人不受犯罪侵犯，而并非在于对犯罪人的惩罚。

三、“梅根法案”的法理基础

自1994年美国新泽西州“梅根法案”问世以来，对性犯罪者进行登记和公告的做法在全美各州乃至世界上其他国家得到广泛的普及，这背后存在着深刻的法理基础。

（一）在儿童最大利益原则面前，性侵儿童罪犯的隐私利益应受到一定限制

儿童最大利益原则，最早由1959年《儿童权利宣言》（以下简称《宣言》）确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）将儿童最大利益原则作为儿童权利保护的一项基本法律原则予以确立。我国早在1991年就由全国人大常委会批准并加入了该公约，该公约也是迄今为止缔约国最多的国际公约之一。但“儿童最大利益原则”的具体落实却并非易事，由于儿童并非是能够独立表达意愿、作出判断并主动为自己争取权利的群体。所谓“儿童最大利益”的认识最终仍受制于成人社会，由成人社会来演绎该原则的具体适用。因此有学者指出：“儿童最大利益原则被认为是对成人权力自我设定的一种限制”。当出现权利冲突时，在“以成人为本位”的一般保护和“以儿童为本位”的特殊保护这两种儿童保护理念的选择中，前者往往成为主要选择，儿童的最大利益则被弃之角落。

此次慈溪市出台的《办法》招致的一项主要质疑便是，对性侵未成年人犯罪人员信息的公开会导致对他们隐私权的侵犯。但这一质疑是站不住脚的，因为，儿童最大利益原则是处理儿童事务的首要准则，而且是权利冲突时的一项指引性原则。在儿童最大利益原则面前，性侵儿童罪犯的隐私应当受到一定程度的限制。

首先，犯罪信息是否属于个人隐私？对于何谓隐私权，一直都没有一个明确的界定。至于犯罪记录是否属于隐私权的范畴，更是悬而未定、莫衷一是。有人认为犯罪记录属于个人隐私；也有观点认为，犯罪记录是属于公共信息，政府出于公共安全的需要有权公开这些记录，个人也可以查询这些记录。为了让社区成员提高警惕，保护社区成员的安全，公开性侵害者的犯罪记录是必要的，此时社会的公共利益大于个人的隐私利益。

其次，即便认为个人犯罪记录属于广泛意义上的隐私权，在儿童最大利益原则面前，性侵儿童罪犯的隐私权也应受到一定限制。为了保护儿童免受伤害，公开性犯罪者信息的做法为各国所采取，这种保护儿童的思路正是儿童利益最大化原则的具体体现。《宣言》中所明示的“儿童应受到特别保护”以及《公约》中所确立的“关于儿童的一切行为，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，均反映出儿童最大利益原则的一项重要功能，那就是在不同权利之间产生冲突时，其作为协调和指引原则应发挥的作用。

最后，娜利的限制理论看，隐私权也是可以受限制的。个人的信息秘密并非绝对权利，在某些情形下，压倒性的公共利益可能提供理由以在法院披露私人信息。有关限制基本权利的正当性，英国著名的哲学家密尔在其代表作《论自由》中提出“（排除）侵害原理”，即在一个文明社会中，对权利的限制能够正当地违背任何一个人的意志而施行于其身上的唯一目的，就是必须防止对别人的侵害。功利主义认为，为了保护或增进公共利益，就可以限制基本权利。需要说明的是，尽管对性侵儿童犯罪人员隐私做出一定限制，但对于我国宪法所规定的涉及公民隐私权的内容，法律仍然提供应有的保护。总之，基本权利也是有内在界限的，所以是可以加以限制的。

总之，儿童权益是法律的高压线，这正是儿童最大利益原则的具体体现。

（二）“梅根法”的背后，是国家所面对的伦理选择与平衡

如前所述，“梅根法”所受到的一项主要质疑是，罪犯隐私与儿童权利这两项基本权利之间的冲突。其实，基本权利的冲突反映的是价值冲突，也就是在儿童最大利益、社会防卫与罪犯隐私之间如何进行平衡，如何进行价值选择的问题。而在这背后，更为重要的问题则是国家伦理的冲突与平衡，即国家在面对未成年人可能遭受性侵害的风险，且又明知的情况下，是否可以无所作为，是否有通知的义务。

1994年美国新泽西州“梅根法案”出台后，也存在很多的争议，但在1996年仍然出台了联邦层面的“梅根法”，并且至今美国各州都发展了各自版本的“梅根法”。虽然争议不断，但“梅根法”却在全美得到迅速、全面的适用，美国联邦最高法院也通过判决确认“梅根法”的合宪性。我们不禁要反问，在美国这样一个高度重视隐私权保护的国家，为什么会率先出台“梅根法”并且全面推广？国家明明知道孩子旁边是一个患恋童癖的、有着性犯罪记录前科的人，而以各种理由没有提醒、告知家长，如果发生了儿童性侵的结果，国家难辞其咎。但是，国家在完成了提醒、告知义务之后，再发生儿童性侵的事件，则主要是父母以及监护人的责任，很难再去苛求国家。这便是“梅根法”背后的伦理，也是两害相权取其轻，国家在这个问题上必须有所选择。 欧美对所有针对儿童的性行为从来都是法律的高压线，非法持有儿童淫秽物品的行为都要被判重刑，更不要说性侵儿童的犯罪。这恰恰可以说明，国家在儿童保护领域有其特殊的价值取向，即儿童特殊保护和儿童最大利益原则，这是国家在儿童领域立法的价值取向，也是国家在儿童保护领域的价值观。在我国，儿童观的进步是一个漫长的过程，19世纪欧美国家的“拯救儿童运动”并未对我国产生太大影响，我国尚缺乏一个儿童观的洗礼。这些年来，儿童特殊、优先保护以及儿童最大利益原则已逐步被我国法律吸收和确立。国家在儿童领域的特殊价值观是国家伦理形成的前提，而国家伦理的最终实现需要以国家责任的方式完成。“梅根法案”背后所体现的国家伦理要求国家有义务、有责任以提醒、告知的方式让孩子及其父母知道身处在他们周围的有着性犯罪记录前科的人。国家的警示、告知也可以提醒监护人履行监护职责，从而最大限度地避免孩子遭受侵害。

从当今社会的现实来看，中国社会已逐步从传统社会走向现代社会，传统的熟人社会正在逐渐消解或已不复存在。在传统熟人社会中，通过口口相传、互相提醒这种方式可以实现类似于“梅根法案”的效果，但是到了现代陌生人社会，传统方式已经无法实现对孩子的保护。在这样的背景下，国家就具有了通知的义务。国家明知有危险在孩子身边，却以各种理由不作为，这便违反了基本的国家伦理，因此，现代国家有责任完成告知义务。这同样可以解释，尽管有一些所谓的实证研究表明公开信息与再犯预防之间没有必然联系，但国家完成告知义务，对于一个具体个案而言，仍然会产生实际的效果。国家不能无所作为，至于如何让这种作为变得更加合法、有效、精准那是另一个问题。所以，在基本权利竞合的问题中，无论是在法理上还是在实践中，儿童优先与儿童最大利益原则的立场不应当成为争议。权利竞合中的一些弥补性措施，可以在制度的细节设计中解决，这是一个问题的两个方面。

（三）性侵儿童罪犯再犯风险高，且预防和矫治手段明显不足

性侵儿童的犯罪有着明显不同于其他类型犯罪的特征，其中最为明显的、也为众多犯罪学研究所证实的是性侵儿童罪犯呈现出很高的再犯风险。Frisbie（1965）在加利福尼亚州的研究发现，5年内异性恋童癖的累犯率是18.2%，同性恋童癖是34.5%。Abel和同事的研究报告显示，入监的同性恋童癖罪犯平均有31个被害者，而异性恋童癖平均有62个被害者。荷兰一项的研究表明，至少有一半的被调查者声称自己和10名或更多的儿童有性接触，这些被调查者包括已被捕和没有被捕的；14%的被调查者承认和50名以上的儿童有性接触，6%被调查者和100（200名之间的儿童有性接触；56%的被调查者表示自己有一个或多个有规律的性接触对象；90%被调查者宣称自己不想停止恋童的行为。

面对高发的犯罪态势和同样很高的重犯率，我们不难总结出两个明显的原因：一是实施性侵儿童行为犯罪人的特殊性；二是目前对该类犯罪矫治与预防措施的严重不足。针对儿童进行的性犯罪，包括发生猥亵行为的人虽然不一定就此认定为恋童癖，但仍有25%～40%的针对儿童的犯罪人身上可以发现认定恋童癖的特征。恋童癖是精神病临床诊断中的一个范畴，关于恋童癖的原因，一直存在“童年时期心理创伤说”。但最新研究揭示，恋童癖患者的大脑结构与众不同，并且一些身体性状也和常人不同。位于多伦多的加拿大成瘾和精神健康中心（CAMH）的詹姆斯，康托和他的同事们于2008年发布了该项研究结果，2015年再次发布的结果显示，恋童癖患者大脑中的白质少于常人。21世纪的脑神经科学研究也确实证实，很多性侵犯罪的加害人如恋童癖等有生理和心理基础，一生中很难改变，会重复侵害孩子。因此，这类犯罪人有着相当高的再犯可能性，他们可能知道自己的行为是不正确的，但仍然会不断实施相同的行为。

除了犯罪人本身的特征以外，性侵儿童犯罪不断发生所揭示出的另一个问题是，当前针对此类犯罪的矫治与预防措施存在严重的不足。在犯罪矫治方面，刑罚的威慑力十分有限，我国目前也尚未形成专门针对性侵加害人的治疗措施，对性侵罪犯的矫治效果难以保障。在犯罪预防方面，由于性侵犯罪具有高度再犯率，为有效掌控性罪犯并预防再犯，美国、英国、加拿大等，纷纷在机构处遇外，对性罪犯兼采以社区处遇措施。我国台湾地区在针对性犯罪者的处遇方面，提出“强化性罪犯假释出狱前之过渡服沼氡；ぁ币约啊翱埔郧恐平弥伪０泊Ψ钟肷缜监控”等对策。基于再犯预防的必要性，公开性犯罪者身份信息，以提示社区公众，提升公民防范意识，加强社区预防，以达到再犯预防的效果，不失为一种有益选择。对于犯罪人而言，也能起到防止其再次实施犯罪的外部抑制作用。

（四）从法律文化形态看，社会公众对于性侵儿童罪犯存在排斥心理

法律是一个民族文化的重要部分，从人类学角度考虑，法律是我们文化的一个因素，它运用组织化的社会集团的力量来调整个人及团体的行为，防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况。随着人类社会童年观的逐步形成，儿童的天真无邪性、依赖性等特点开始受到强调，儿童被认为是需要特殊照顾、关爱与教育的群体。在我国，由于深受儒家文化的影响，几千年来的“恤幼”思想一直根植于我国的文化土壤之中，“幼吾幼以及人之幼”反映出整个社会文化对于儿童的关爱。现代社会日益复杂，人们对儿童在活动中的安全问题日益关注。性侵儿童犯罪本就是针对儿童的一种极其严重的犯罪行为，在有着“恤幼”传统与高度关注儿童安全的现代社会文化氛围下，人们对于性侵儿童罪犯的警惕与排斥可谓理所当然。

社会公众对于针对儿童的犯罪是一种零容忍的态度。20世纪90年代，美国为了加重对重罪累犯者的处罚，相继出台了一些法律规定，其中最为著名的就是“三振法案”。所谓“三振法案”是指在1994年，美国总统克林顿签署的《暴力犯罪控制暨执行法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act of1994），该法案旨在减少犯罪，尤其是减少严重和暴力犯罪。该法案规定，当行为人第三次犯罪时，将可能被判处25年有期徒刑至终身监禁，且没有任何假释的机会。其惩罚的严厉程度不可谓不严苛。但与此相比，佛罗里达州出台的《杰西卡法案》规定，性侵未满12岁儿童的罪犯，初犯就必须处以最少25年的有期徒刑，最高到无期徒刑。不管是因为刑期服满、假释或赦免而出狱，出狱后必须立即对其执行社区监控。由此看来，《杰西卡法案》所确立的对性侵儿童罪犯的处罚标准，其严厉程度相较于已经被认为十分严苛的“三振法案”，是有过之而无不及。这充分体现了公众对于针对儿童犯罪的零容忍态度。 社会公众对于性侵儿童罪犯存在天然的排斥心理。针对儿童的暴力，这种暴力主要包括身体虐待（physical abuse）和性虐待（sexual abuse），被认为是世界各地暴力犯罪最悲剧的一种形式。对儿童性侵害行为，深深伤害了人们内心深处最原始、最本能的道德情感。性侵儿童的行为为众人所不齿、让人极其厌恶，不仅社会公众对于性侵儿童罪犯存在着天然的排斥心理，即便是在监管场所，罪犯群体也会歧视性犯罪人，尤其是针对儿童的性犯罪人。

（五）基于社会防卫理论，寻求个人权利与公共安全之间的平衡

基于保护社会免受犯罪人再次侵害的需要，可以对具有高度再犯风险的人施以适当的控制手段和必要的限制。性侵儿童犯罪人因其具有高度的再犯风险，为避免儿童受到性犯罪侵害，应注重特殊预防，施以特殊的社会防卫手段。对性侵儿童犯罪人身份信息的公开就是这样一种防卫措施，旨在达到抑制犯罪发生、充分保护儿童的根本目的。此外，社会防卫学派反对传统的报复性、报应性的刑罚制度，强调保护人权，以人道的方式实现对犯罪人的矫治与再社会化。对性犯罪者身份信息的公开本身并不是一种惩罚措施，而是一种必要的社会防卫手段。相较于“化学阉割”的方法，公布犯罪人身份信息的方式显然也更为人道。从社会防卫理论出发，必然引向了个人权利与公共安全之间如何平衡的问题。有观点认为，“如果每个可能犯罪的人都要看管起来，那照此逻辑，是不是要把那些有盗窃犯罪前科的人员信息公布给各大商场、超市？那些有拦路抢劫犯罪前科的人员信息必须贴到马路边的电线杆上去？”然而，这样一种逻辑类比显然过于简单。

多项犯罪学的研究表明，通过架设监控探头、配备社区警察等手段，对于减少诸如盗窃、抢劫、斗殴、滋事等街头犯罪能够发挥理想的作用。但令人遗憾的是，这些行之有效的预防手段在性侵儿童犯罪方面却显得苍白无力。显然，我们无法在街面的所有隐蔽位置全都安装监控探头，更不可能将探头放到每个人的家中。不仅如此，社区警务在对此类犯罪的预防方面也难以有效触及。在性犯罪人本身性控制能力差，且司法等正式控制手段又无法发挥作用的情况下，通过对性侵儿童犯罪者身份信息公告的方式，让社区居民了解犯罪情况，提高预防意识，从而加强监督是一种必要的选择。在个人权利与公共安全之间，如何更好地保护儿童利益应当是两者之间的平衡点。

四、对慈溪实践的评价与建议

慈溪的此次探索是由地方开始的司法实践，在性侵未成年人犯罪记录公告制度与加强性侵犯罪的防范方面，还有很多值得进一步完善之处。

（一）建立科学评估标准，为信息公开的范围和期限提供依据

对于性侵儿童犯罪人的身份信息是否需要公开以及公开期限的确定，一个重要的依据是犯罪人的人身危险性程度。所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯罪的可能性。人身危险性评估方法在发达国家发展比较成熟，但目前国内关于性犯罪人人身危险性评估的研究还处于非常基础的阶段。从《办法》规定的应当公开犯罪人员信息的情形来看，主要是以“刑罚量”加“再犯情形”作为评价标准。这种以“刑罚量”加“再犯情形”为主要标准的评价方法，在经验层面能大体反映出犯罪人的人身危险性程度，但在科学性上仍值得推敲。因此，应当尽快建立起对于性犯罪人人身危险性的科学评估标准，为信息公开的范围及期限提供依据。

（二）建立分级管理体制，根据不同危险级别适用不同公告规则

美国对于性犯罪者采取的是分级管理的办法，新泽西州“犯罪登记与社区公告法”（RCNL），具体规定了不同危险级别的公告规则：如果再犯危险性低，当地的各种执法机构应当得到通知；如果再犯危险性为中等，除各种执法机构外，该社区的所有组织，包括学校、宗教场所和青少年组织等都应当得到通知；如果再犯危险性为高，不但需要通知以上规定的执法机构、社区组织，而且社区中所有可能遇到该登记人的公众都需要以适当的方式进行通知。

慈溪的《办法》已经初具分级管理的雏形，例如对于性侵害未成年人犯罪人员分别规定了应当公开、终身公开、取消公开以及不得公开的各种情形。由于不同犯罪人在犯罪情节和人身危险性上确有不同，对于性侵害儿童犯罪人员需要注重分级管理。同时，要平衡考虑犯罪人回归社会的需要，对于犯罪情节不严重、人身危险性不高的犯罪人，应为其回归社会保留空间。《办法》根据犯罪情节与人身危险性的不同，在公开期限上做了一定区分，但在具体的公告规则方面尚无详细的分级办法。今后在制度的完善中，应当注重在科学评估的基础上，进一步建立起层级区分、标准明确、方式有别的分级管理办法。

（三）区分信息公开方式，信息查询与信息公告应作区别

一般而言，信息公开分为主动公开和被动公开（又称为依申请公开），在性犯罪人身份信息公开中则有信息查询与信息公告两种方式，二者存在一定的区别。“信息查询制度只是提供了获取信息的途径与可能，而信息获取还应当由相关人主动地进行查询；信息公告制度的重点则在于执法机关应当根据性犯罪人的危险程度主动地向社区中的相关机构和个人进行信息的通报与发布，以确保信息顺畅地传达到相关机构和个人，以便采取相应的预防犯罪的措施”。

虽然两种方式都能实现对性犯罪者身份信息的公开，也都能起到保障公众知情权，从而能够自主采取措施预防犯罪的作用。但在具w实施的过程中，两种公开方式仍应有所区别。信息公告可以针对有严重再犯危险性的人员，并且公告的内容以该人员的简要信息为主，如体貌特征、居住地址等。信息查询可获得的信息内容可更加完整，登记在册且需公开身份信息的性犯罪人员都应属于可查询信息的范围之内。不同的信息公开方式，有着不同的依据和要求，并且会产生不同的效果，应做具体考虑。

（四）完善性犯罪登记，建立核验筛查制度

在对性侵儿童的犯罪预防方面，性犯罪记录查核制度是一项重要的内容。我国香港地区于2011年推行的性罪行定罪记录查核机制规定，雇主可以对以下应征人员（准雇员）进行性罪行记录查核：一是向儿童或精神上无行为能力人提供服务的人员（如教师、补习社导师、兴趣班导师、照顾儿童的社工、儿科医生及护理人员、特殊学校导师等）；二是工作地点是在服务儿童或精神上无行为能力人处所内的（如学校或补习社内工作的一般职员或助理、图书馆管理员及清洁工人等）；三是涉及与儿童或精神上无行为能力人有经常或定期接触的，尤其是未经监察接触的（如长期聘用的校车司机、儿童活动助理等）。 由于未成年人的性侵害案件具有长期侵害的特点，且犯罪主体多为与未成年人能够密切接触的熟人。在媒体公开报道的案件中，教师、校车司机等是较为常见的加害者，从职业分布上看，这些人都是与儿童有着长期、密切接触的人员，这类人员因其身份的特殊性，在对儿童实施性侵害行为时，往往难以被外人察觉。因此，事前的身份核验与筛查就显得十分必要。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第28条规定，对于性侵害未成年人的犯罪分子判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进人中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。禁止令的宣告在某种程度上可以起到犯罪预防的作用，但禁止令也仅是在事后对从事与未成年人有工作的限制，事前的核验筛查制度仍有所欠缺，其前提是要完善性犯罪者的登记制度。

（五）借鉴吸毒人员动态管控办法

为了实现对性侵儿童犯罪的再犯预防，除了对犯罪人身份信息公开以外，还可以参照借鉴公安机关对于吸毒人员的动态管控办法。所谓吸毒人员的动态管控机制，就是以“全国禁毒信息管理系统”等数据库为平台，建立对“吸毒人员信息”的实时维护机制，把所有吸毒人员信息及时纳入计算机系统的查询与统计范围，实现信息共享、网上跟踪、有效管理、动态监控。以吸毒人员动态管控制度为借鉴，在现阶段可以采取阶段式吸收与推进，把针对儿童性犯罪人列为动态管控的对象，选择其中经过评估以后表现为高重犯性的人员，作为身份信息公开的对象，并纳入动态管控。

（六）根据未成年人保护近距离责任原t，实现精准公告

所谓未成年人保护的近距离责任原则，就是指离孩子最近的群体应当知晓未成年人保护的相关讯息，并且应当负保护有未成年人的核心职责。在信息公开的方式方法上，可以根据未成年人保护的近距离原则来设定。首先，在国家层面，可以参照国家对于吸毒人员动态管控的做法，建立性犯罪人员动态管控数据库，由司法机关对数据库进行特别的管理和控制；其次，在社区层面，在社区居住地以及单位等地方进行公告；最后，在一定条件下，应当允许信息通知，如由公安机关发送邮件、信息等方式进行提醒，或者进行特定查询。但通过微博、微信公开的做法值得进一步研究。微信、微博虽然具有发布信息迅速、获取信息便捷的特点，但这种方式的公开往往只能形成围观效应，起不到实际的预防作用。总之，应当通过具体细节的制度设计，实现对具有高度重犯性、高人身危险性的性犯罪者信息的精准公告。

结束

虽然世界各地不同版本的“梅根法案”各有差别，但都存在一定的共同之处：一是颠覆保护个人隐私的传统，将性侵儿童罪犯的身份信息向社区与公众公开；二是对有性侵前科者的活动与居住地点进行严格限制；三是对性侵者的处罚十分严厉。在美国，正是“梅根法案”所体现的看似有些过分的儿童保护思路，确立了儿童权益是法律的高压线这样一种价值理念。中国版“梅根法案”体现出的保护儿童思路，是儿童利益最大化原则的具体实现，慈溪的实践是在我国的一次有益探索。

实践促进立法是我国少年司法制度发展的一个最明显的特点，这种发展模式也十分契合当前我国少年司法改革的需要。我国迄今没有少年司法法，三十多年来的少年司法改革，其成功经验从来都是白下而上的，都是由地方实践先行探索，后来总结并上升为全国性的制度规定，即先有少年司法实践后有少年法的肯定和确认，这是我国当前少年司法改革的逻辑路径。当然，在这一过程中不可避免地会出现一些价值上的冲突，而这种争议过程本身也是推动我国少年司法改革以及未成年人保护事业进步不可欠缺的动力，这个意义上，我们更应肯定此次先行探索的意义。我国的这一改革由地方产生，且符合儿童利益最大化原则，尽管存在一定争议，但可以通过试点，为将来可能的全国性立法提供必要准备与借鉴。少年司法改革所面对的是未成年人这样一个特殊的群体，每一个案例背后就是一个个鲜活的个体，所以，只要是对未成年人有利的，都应当可以先行探索、先行适用。如果我们仍有更多的顾忌或者担心，应当给少年司法这个特殊的领域以必要的宽容和空间。

参考文献

[1]刘军：《性犯罪记录之社区公告制度评析――以美国橄咚鳌罚载《法学论坛》2014年第2期。

[2]赵卿：《未成年人心理疏导和矫治制度研究》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。

[3]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版。

[4]吴巧新、王英：《性侵未成年人案件办理之心理学方法引入》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。

[5]王志强：《重新犯罪实证研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

[6]邓思清：《建立我国的附条件不起诉制度》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

[7]吴燕：《附条件不起诉适用规则详解》，载《青少年犯罪问题》2015年第3期。

[8]高维俭：《少年司法之社会人格调查报告制度论要》，载《环球法律评论》2010年第3期。