中国法治的理想与现实
[摘 要]法治理想的提出自古希腊的亚里士多德到今天已经有2300多年了，中国社会从传统的以地缘和血缘为纽带已经转变为了以市场配置为基础的真正的统一的经济现代性社会，法治的土壤已经建立。但是，中国的法治毕竟起步相当晚，现实中还存在着这样和那样的问题，如何走向真正的法治国家，如何克服和改正我们已经犯下的和以后可能要犯的错误，所有法律人的担子并不轻松。
[关键词]法治 社会资本 权力污染 法律职业共同体
导言
作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。[i]在早已步入新世纪的今天，法治理念已在人们的心中根深蒂固，法治与人治孰优孰劣之争已成过眼云烟。法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过度的国家必须尽快解决的重大现实课题。正基于法治的如此重要性，不少人喊出了加快法治进程的口号，可是，光有热情不行，加快法治进程还需要一系列主、客观要件的具备，甚至明了法治的确实内涵我们才有可能找到努力的方向。
一、法治的内涵：概念化梳理后的中国的法治
法治是相对于人治而言的，柏拉图在其《政治家》的对话录中，指出，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”因此，他主张，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”。[ii]而亚里士多德，更尊重现实社会中的实际情况，更注重人和制度的缺陷，他说：“应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神砥和理性应当行使统治；让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生中的最优秀者。”[iii]由此，他发出了“相对于一人之治来说，法治更为可取”的声音，并进一步指明了法治的内涵——“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[iv]至于古代中国的法治思想，学者把其真正精神归结为：其一，中国传统社会的法律乃帝王治民之具；其二，几乎所有的法家皆主张严刑峻法；其三，法家所主张之法治，皆以国家主义为本位，以去私为富国强兵的重要手段。[v]它与西方社会那个注重保障权利的建立在自由主义、理性主义和个人注意基础之上的法治是完全不同的两个概念。
我们应该看到的是，亚里士多德提出的法治观和我们现在提出的法治观还是有很大不同的，他的法治观是建立在奴隶制基础上的，其中包含着“奴隶不是人，妇女等于半个人，小孩不是人，奴隶和牛马的地位是一样的”这样的思维，而我们今天要建立的法治却是建立在人人平等基础上的。尽管如此，亚里士多德的法治观中还是有我们可以借鉴的积极因素。我国的“法治”的提出是源自于党的十五大文件，其最先的提法为“依法治国”。该文件称：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。”对于法治的如此论断，构成了我国的社会主义法治观的基石。
从十五大对法治的论断中，我们对其进行一个分区、概念化的过程，不难得到作为我国社会主义法治观的基本构成为：
1、法治主体为广大人民群众。[vi]这里所说的法治主体，决不仅仅指被法所“治”的人，而且包括了执行法治的涵义。执行法治又包括了至少三个方面的意思：一为广大人民群众在法治中是积极、主动的角色，把法治当成自己的事务来处理，以促使国家法治；二是群众进行了某种合理的“社会司法”，解国家司法捉襟见肘之困；三乃其是保障人民权利自由和制约国家权力的重要工具。[vii]失去人民群众的法治必将是无源之水，无本之木。同时，这里的人民应分解为三个层次：第一层次亦即最高层次是人民；第二层次是由人民选出、受人民监督的国家权力机关，即各级人民代表大会；第三层次是经人民代表大会选举产生或任命的国家行政机关、军事机关、检察机关、审判机关等国家机构。[viii]
2、实现法治的基础是国家实行民主政治模式。从文艺复兴开始提出的法治，其矛头就是指向专横。直至今天，以法制权本身很大程度上成为现代意义法治理念的应有之义。西方的三权分立体制，行政权、立法权、司法权分开更好地保障了法治的真正实现。而在中国，强调广大人民群众在党的领导下，实际上是引入一个“社会资本”[ix]，将缺乏团体生活的中国人团结在党——这个“社会资本”周围，形成一个有组织、有向心力、有凝聚力的团体，在民主化程度并不充分，经济并不发达的中国，是切合实际的。“不以规矩，无以成方圆”，人民群众毫无约束，在当今不完善的中国，势必造成权利的滥用。
3、法治的要求。法治的要求即满足法治所需要的条件。从十五大文件中我们不难看出这样的要求有两个，其实这样的要求与亚里士多德界定的法治的内涵不谋而合。
其一为有法可依。显然这里的法指的是良法。人有善恶之分，作为一种人类意志体现的法亦有善恶。善法即良法，正是适应法的正义性要求，适应时代的发展，合乎民心，顺乎民意，自然会得到人民的拥护与爱戴；而恶法是逆历史潮流而动的产物，其反动性决定其必将遭到人民的唾弃。法西斯德国的整国法律受到纽伦堡公正的审判就是明证。同时，良法还必须具有一定的稳定性，“如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完整，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法。因为在这种变法中，人们往往无所适从。”[x]一国大谈法治，而无一良法可以遵从，其法治必将成为一纸空文。
其二为有法必依。这是从法律基本原则之一“法律面前，人人平等”衍化而来。显然，这里的“人人”并不单指自然人，其应作宽泛解释为一切自然人主体和法律意义上的法人、行政机关、和事业团体等。洛克指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”[xi]卢梭说：“尊重法律是第一条重要的法律，任何一个遵守法律、管理完善的政府，根据任何理由，也不准许有人不遵守法律。不管一个国家的政体如何，如果在它的管辖范围内有一个人不遵守法律，所有其他的人就必然会受到这个人的任意支配。”[xii]有法必依是实现法治的途径。公民知法、懂法、守法，法人依法经营，行政机关依法行政，事业团体依法办公，整个社会才会出现井然有序的局面。
二、中国法治的现实：法治基本构成的缺失
中国古代法一直就是统治者的统治工具，这种状况一直延续了近200年以后。清末以来转向西化的政治法律制度改革也在风风雨雨中走完了100年的历程，我国社会也从一个传统的地缘和血缘关系社会过渡到了以市场配置为基础的现代社会，法治建立的土壤由此已经诞生。在这100年里，中国人经历了两次社会暴力变迁，但是，暴力变迁并没有给人们带来希望的一切，法治离我们依然遥远。坦率地讲，我们今天社会上存在的问题主要原因并非某朝某人的蓄意破坏，而是历史甩给我们不得不接受的包袱，是置身于其间的我们每个人带着我们各自家族远古的文化基因共同塑造的产物。[xiii]法治的理想何其美好，然而我们看到的却离法治多么遥远。法治基本构成的缺失，成为我们心中的痛。
1.主体素质的缺失：知识层面的重度缺乏
范忠信教授认为：“‘公民社会’是法治的前提、基础，又是法治原则及规范的源泉，还是法治的主要执行者。只有健全的公民社会，才有可能形成促进法治的巨大力量。”[xiv]在法治的公民社会中，我们可以笼统地把其分成两类人：一类为广大普通公民；一类为法律职业者，即法官、律师、公证员等从事法律职业的人。
2.法治环境的缺失：民主精神的不充分与人治思想的残留
知情权是指除了重要的，必要的军事、安全等机密外，国家的一切政治、经济、文化活动都要向人民公开，人民有权了解国家在各个方面的发展情况，了解国家制定政策和法律的过程，了解自己选出的代表在各种活动中的立场和观点。参政权的内容除了选举权与被选举权外，还可直接参与国家制定和执行政策与法律的讨论，包括参与对某些重大国是问题的全民公决。议政权是人民享有充分的言论自由，享有发表各种政见的权利。监督权包括对议员和对政府工作人员的监督，人民有权批评、检举、揭发、控告各级官吏直至国家最高领导人。[xix]这四种权利是人民主权的应有之义。可以看到，国家在保障公民的这四种权利的时候做了很大的努力，也取得了一些成效。如最近兴起的各种听证会的举办，还有财务公开制度、政务公开制度，各种监督举报电话、机关的设立等等。可是，在某些方面，却还是显出了不足之处。如从官方的文件中我们见惯了“此文件传达到什么什么级”的字样，即享受这样的知情权是需要一定的职务、级别的。另外，各种形式的听证会有些是流于形式，并没有实质上起到听证的目的，如铁道部举办的费用上涨的听证会，最终定板的依旧是铁道部本身，而没有真正采纳广大参与听证会人员的意见。稳定是一个社会发展的前提，但在一个缺乏政治透明度和对老百姓缺少最基本的信任的国度，稳定就将成为一个很大的问题。同样，不能广开言路，仍旧摆脱不了“官僚主义”的我行我素，必将丧失政府在百姓心中的信赖。
3.法治依据的缺失：良法之治的泡影
有法可依[xx]作为法治实现的前提，其重要性不言自明。可总体上看中国所有的法律法规，却难以让人吐露“满意”二字。
其一为法律中国家本位意识过重，个人本位意识未得到足够的重视。西方的“天赋人权”、“人人生而平等”的自然法思想使每一个公民拥有了权利意识。而作为由普选产生的政府的权力，自然是公民授让的，正如卢梭所描绘的，“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往那样自由”。[xxi]这样的政府的所谓的权力的实质与公民的权利具有同等性，并不因为其为公民权利的累计而拥有更高的效力。说到底，作为国家强制力的公权力和公民行使的私权利在实质上并没有高下之分，仅是一种资格在不同范围内的体现而已。而中国的法律法规过于强调国家利益至上，每一部法律法规无一不是首要强调的是国家利益，而对个人利益却没有给予足够的重视，甚至忽略。
其二为在法律法规中，我们重义务的设定，而轻权利的设立，甚至限制或者削弱权利。权利与义务是相辅相成的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利的行使自然要受义务的约束，但却不能让义务妨碍权利的实现。但是，如《中华人民共和国游行示威法》中，关于义务的设定长篇累牍，而权利之规范却寥寥可数，甚至仅第七条“举办集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获许可”，就有可能成为扼杀相应权利的最好借口。而国外的类似的规定却仅仅向主管机关报告即可。
其三为法律内部的统一性、和谐性不够，因而法律拥有诸多的冲突和矛盾。任何一部法律的诞生，都是为了协调或解决某一个或某一类问题。而如果该法律内部具体的条文与其目的存在纰漏，就难免产生法律的冲突和矛盾。如我国《婚姻法》中规定“国家提倡计划生育”，计划生育是我国的一项基本国策，在现实人口过多的情况下，仅用“提倡”二字显然不符合国家控制人口数量的目的。而且，这样的条款的设立，只能给法律带来更大的或然性，从而失去法律的尊严与权威。又有如我国《刑法》中的 “巨额财产来源不明罪”，为一些巨贪找到救命稻草提够了机会：“法律另有规定的除外”这样弹性条款的更多设立更是为人们规避法律提供了便利。
4.制约机制的缺失：权力的重度污染
“官本位”无疑说明了在今日中国权力仍是最被广泛认可的价值，而官场无疑是权力污染的“重灾区”。行政权力的腐败也是导致整体社会环境恶化的罪魁祸首。权力污染的具体表现形式五花八门，但前提都是手中握有以国家力量为后盾的行政权力，并且有适当的权力实施对象。在运用权力的过程中，不是积极服务于公共职能，而是处处积极牟取个人或小团体的利益，并且向利益最大化发展的倾向。学术概念式的解释为，政府行为的经济化、企业化，权力的市场化，并积极“寻租”。这种“寻租”活动“是维护既得的经济利益或是对既得利益进行再分配的非生产性活动，它本身并不能增加社会的福利，且需耗费社会成本。由于政府所处的特殊地位，它在从事这种活动时占有得天独厚的优势。受利益集团影响的政府往往利用行政和法律手段来阻碍生产要素在不同要素持有者之间的自由流动，干扰自由竞争的市场交易，以为特定集团维护或攫取既得利益”。[xxii]显性的权力污染，最痛心的莫过于腐败。近几年，腐败出现了一些新的倾向，如腐败的网络化集团化，一挖一窝式的腐败已见怪不怪；腐败的高层化，被惩处的高官级别是步步高升等。据统计，早在1997年上半年，平均每两天就有一个省部级高官，一天就有9个厅局级干部受处分，胡长清、成克杰、李乘龙之流悉数落马。还有一种不能忽视的隐性权力污染，比如说决策失误。广州的乙烯厂、河南中原制药厂、川东碌碱工程等大项目，十几亿、几十亿的投资付诸东流却找不到责任人，一句“决策失误”就没有了下文。[xxiii]据不完全统计，出于所谓的“决策失误”导致的损失较单纯腐败带来的损失要大的多，这也就好似说隐性的权力污染所带来的害处更大。
比较两种权力污染，不难得出两者的通性，即行政权力掌握者都没有按照法定的义务履行自己的职责，没有按照法定的程序做好本职工作，上升到法治的层面，都没有做到有法必依。
三、法律人的思索：走向法治的应有之义
目睹着这仅仅是浅显分析后得到的结果，作为公民，我们可以惊慌，我们可以失望；但是作为法律人，我们没有理由退缩，我们没有理由放弃，追寻法律，追求正义，体味法治的真实意味是我们的终极目标，是我们可以为之孜孜不倦的动力。“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝；这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度。”[xxiv]——这原本是当年韦伯担心资本主义发展到一个铁笼时代而做的预言，可是我们却赶美超英，提前达到了这样的水平。要使法治重新充满希望，惟有“变”的力量。
第一，加大基础性教育的投入，从整体上提高国民素质。这就要求国家始终要把教育放在非常重要的地位，百年大计，教育为本，切实搞好九年制义务教育的落实。不仅要看到公民受教育的义务性，还要看到国家也同样肩负着让公民受教育的义务，真正从实际上降低文盲率，而不能再停留在追求形式的表层上。
第二，坚持司考制度，统一法律职业人任职标准并抬高它的门槛，促进法律职业精英化的同时，抓紧其他制度的完善和发展，如法官的监督机制等等，只有这样才能保证法律职业的后续发展；坚定但不失稳健与有序地改变司法行政话的格局，将法官从各种复杂关系的锢禁和羁绊中解放出来，还法官以中立和独立的应然的法律地位；发展、完善律师协会，同过其运作来增进法律职业者之间的团结和理解；适当考虑借鉴英美经验，从杰出的律师中选拔法官，通过角色的转换增进法律职业共同体的团结和理解。
第三，建立和完善宪法监督机制，督使国家机构职权分立，并切实保护公民的基本政治权利。“宪法”就是“更高的法律”（higher law）[xxv]，也就是制定游戏规则的规则。它不但是整个政治制度取得合法性的基础，也是其它法律得以制定的基础。换句话说，它不但限制法律的执行者，还限制立法者和法律本身。美国有最高法院负责司法审查，德国有宪法法院