规范民间借贷之立法建议

摘 要 民间借贷在我国有着漫长的历史，其独有的灵活性、高效性赢到了众多经济主体的青睐，在一定范围内弥补了商业银行贷款某些方面的不足，成为经济增长的重要推动力。不可否认的是，民间借贷的任意性带来许多现实性问题。本文指出为了规范和引导民间借贷活动的健康发展，化解和防范借贷风险，应该采取多种手段，在学习我国香港特区立法经验的同时，更要注重完善我国现行法律制度，使民间借贷成为促进社会发展的重要动力。

关键词 法律规范 民间借贷 银行贷款

作者简介：李松松，山东政法学院2014级法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法、民法。

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的定义

民间借贷存在于世界各国，但是定义各不相同。主流观点认为，民间借贷是指发生于公民个人之间、公民法人之间、公民和其它组织之间基于金钱产生的债权债务关系，并且不受国家宏观调控和货币政策的限制，其本质是非正规方式的金融活动。实践中，只要借贷双方意思达成一致借贷关系就会成立，依附于此类关系而产生的抵押、担保等法律关系合法有效。

（二）民间借贷逐渐呈上升趋势

近年来，我国民间借贷的规模逐渐扩大，在民营经济活跃的江浙一带尤为突出，民间借贷的地位已经超越银行，成为中小企业融资、扩大生产规模的重要渠道。在国家当前大好经济环境的影响下，各地中小企业如雨后春笋般成长，当银行信贷不能满足企业发展要求时，不得不求助于民间借贷，这就逐步促进了民间借贷的成长。近几年，受国际金融市场的影响，国家实施紧缩性财政战略，控制货币发行，减少信贷规模，更是拓宽了民间借贷的途径，部分地区的民间借贷规模甚至可以与正规的金融机构融资不相上下。

（三）民间借贷方式灵活、多样化

过去，民间借贷盛行于经济欠发达的农村地区，并且资金的流转方式主要通过熟人介绍，多发生于亲朋好友之间，借款也没有正式的借款合同，而是通过口头约定。受这种传统方式的影响，如今很多小额借款都是口头约定，双方意思表示一致即成立借贷关系。另一种方式就是出具借条，这多发生在借贷主体不熟悉的并且金额比较大的情况下。不论是口头约定还是出具借条都埋藏着巨大的安全隐患，一旦出现财产纠纷，在给司法机关增加裁判难度浪费司法资源的同时，也增加了放贷人损失资金的几率。

二、当下法律之规定

为民间借贷提供良好发展前景的前提是对我国当前法律体系有一个完整、清楚的认识。一种观点认为民间借贷属于“非法金融”或者“地下金融”，是不收目前法律所保护，这是一种极其荒谬的观点。纵观我国现行法律，没有哪一部法律是为民间借贷而存在，但是，这并不意味着在这方面是法律空白，某些部门法对于都作出了相应规定。

（一）对民间借贷持肯定态度

《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。据此，我国公民合法财产不管是在自己控制之下还是借给他人都收到法律保护。《宪法》和《物权法》承认市场经济的主体，包括组织、公民个人都有权力参加市场经济体制的运行，并且获得利益。同时，国家为了防止民间借贷造成不可收拾的局面，也对其进行限制使其在合理范围内运作。《合同法》也作出了相应规定规定，承认公民基于意思自治原则所确定的利息，同时作出了限制性规定，及利率不能违反国家相关法规。最高院出台的司法解释也对在民间借贷中约定的利率有明确规定，以央行同期贷款利率为基准，超过此标准的不予认可。

（二）打击非法行为，保护合法借贷

刑法分则第三章规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，包括非法吸收公众存款、集资诈骗，贷款诈骗等，如果违反法律规定，就要承担刑事责任。同时，对于违反《外汇管理条例》之规定，私自改变结汇资金或者是外汇用途的，由外汇管理机关作出相应的处罚，包括责令限期整改，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

三、现有法律制度之不足

（一）法律规定不统一

收各种因素的影响，我国目前用于调解民间借贷过于混乱，在“宜粗不宜细”立法理念的影响下，产生了众多缺乏可操作性和可执行性的法律条文。在立法数量取得成绩的同时，法律之间的冲突，不协调就产生了。例如，我国《宪法》承认经济主体有运作资金并全部的收益的权利，而被《合同法》、《民法通则》承认的借款行为，依照《贷款通则》和《取缔办法》则可能被当成为非法融资行为被取缔。

（二）缺少专门性立法

我国虽然建立了独特的较完善的法律体制度，但是用于调整民间借贷的专门性法律却没有。《刑法》、《民法》、《担保法》、《合同法》等法律都在自己射程范围内做出相关规定，但是内容较模糊、笼统，不能解决民间借贷中出现的各类问题。除此之外，还有最高院的司法解释，和上述法律一样，无实质作用。温州地方性法规可谓是走在立法的前列，温州市出台的《温州市民间融资管理条例》及《实施细则》，这是我国目前第一部专门调整民间借贷地方性法规，已经与2014年3月1日正式实施。

（三）立法可操作性不强，判断标准模糊

民间融资行为自古以来就有要明确在怎样的一个范围内进行民间借贷是合法的，把合法行为和违法行为做严格的区分。当前，法律对于民间借贷的合法性与违法性的界限并没有做明确、详细的规定，这实际上赋予了法官的极大的自由裁量权，这是对法律统一实施的严重破坏，也不利于维护法律的权威。在司法实践中，往往造成错案给当事人造成财产损失。

四、完善民间借贷的立法构想

立足于我国的法律体系现状，健全和完善民间借贷可以走以下路子：一是效仿香港制定专门的《民间借贷条例》；二是修改现行法律。

应该根据以营利性为标准划分的民事性民间借贷和商事性民间借贷的不同性质，在立法上分类规制。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括两个部分。

（一）规范借贷机构的借贷行为

1.对于私募股权投资，主要指在我国受到主观部门监管的，向社会公众不特定多数以受益凭证为主要表现形式的证券投资基金，主要是指股票和债券，此类途径目的在于扩大金融资本，并不解决日常生活问题，归入金融资本市场法制运作体系较合理。

2.对于私人钱庄，由于其并不受到银监会的监管，无人监督往往蕴藏着巨大的风险，应当提高此类机构的准入门槛，采取治理和引导相结合的方式。针对那些经过处罚，下达整改建议仍不纠正的机构直接取缔。愿意接受央行和相关机构监管的，则授予其合法地位，承认其效用。

3.对于市面上存在的一些以发放贷款为主要业务的金融企业，在经营范围和权限上与国内商业银行、财务公司、汽车金融公司、信托公司这种可以办理贷款业务的金融机构都应当作出严格的区分，应当做到区别对待，根据性质的不同由专门的法律制度加以规范。

（二）制定专门法律规制民间借贷

遵循国际惯例，伴随着市场经济的高水平发展，不论是在欧美发达资本主义国家还是相对落后的发展中国家，在银行占据放贷业务主导地位的同时，政府对专门放贷的行为都持许可态度的同时制定专门性的法律规范。根据我国当前金融市场的实际并结合国家的宏观经济政策，规制民间借贷工作重心应当是专门性的放贷主体，包括企业和个人，明确双方的市场准入因此，我国也应尽快制定出台我国《放贷人条例》，将商事性借贷纳入规范化轨道，填补现行法律的空白，促进民间借贷的阳光化、规范化、法制化。

（三）修改现行法律

1.修改刑法有关金融犯罪的规定。涉及民间借贷的主要是《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪与第179条的擅自发行股票、公司债券罪。针对非法吸收公众存款这项罪名，一定要搞清楚此罪的表现形式、概念和构成要件。扰乱金融秩序是仅以所吸收的存款数额或户数为标准还是应当同时要以造成的危害或损失为标准。而对于第179条的擅自发行股票、公司债券罪，因其与修订后的《证环ā酚谐逋唬也必须作出修改。

2.修改或废除部分不适当法规。1998年国务院第5次常务会议通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这种带有严重的计划经济色彩的行政法规在市场经济逐步占据主导地位的今天存在的意义越来越小。实践中，国有金融机构贪污腐败猖獗，审批手续繁多，效率极其低下。中小企业为了扩大生产规模向金融机构融资，却又面临行政审批手续繁杂、名额少等困难。重点在于对企业之间的借贷进行“松绑”，如母公司和子公司基于扩大生产的需要而产生的借贷，原材料供应商和生产企业之间的借款关系都应当被法律所承认。同时作出必要的限制性规定，考虑的我国的金融安全也不能完全放开企业之间的借贷，如果完全放开企业之间的借贷就相当于降低了银行类融资的准入标准，在当前国际经济环境风云多变的今天，有可能对我国的金融安全和经济安全产生不利影响。所以，可以用法条对企业之间的借贷行为进行列举，在对符合必要条件的行为与之肯定的同时必须对企业之间的一般借贷行为进行限制。据此，可以修改或者废除“取缔办法”，为市场经济的发展奠定基石。