完善我国行政备案制度的构想分析

随着我国市场经济的发展和政府职能的转变,许多行政管理事项将由审批制逐步转为备案制。行政备案将被广泛运用于行政管理的各个领域，成为行政机关实现对社会管理的一种重要途径和手段。对此，如何完善我国行政备案制度建设问题就显得日益重要。

一、行政备案的概念、性质和原则

(一)行政备案的概念

行政备案作为现代市场经济条件下政府管理经济和社会的有效方式，已被越来越多的国家机关所关注和采用。近年来，对于何为行政备案，学者们基于不同的研究视角，给出的定义莫衷一是。这里的行政备案，是指行政机关为加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为。为便于理解行政备案的概念，有必要厘清行政备案与相关行政行为的区别。

(1)行政备案与行政许可的区别。行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，准予或不准予其从事特定活动的行政行为。行政许可是一种事前控制手段，其本质是赋予行政相对人某种权利或资格，行为本身直接影响到行政相对人的权利义务，未经许可禁止从事某种行为。行政备案则是一种事后监督形式，行政备案与否并不影响申请备案行为的效力。

(2)行政备案与行政确认的区别。所谓行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。行政确认的前提应当是权利、义务关系或者法律地位的模糊或者不确定，所以行政机关通过甄别、判断以确定行政相对人是否享有某种权利、是否应当承担某种义务，或者是否具有某种法律地位。而行政备案不存在这一前提，所以仅从这一点即可把两者区分开来。

(二)行政备案的性质

总体上说，关于行政备案的主体、目的、方式等方面在行政法学界已基本达成共识，不同学者对行政备案概念产生分歧，主要是因为对其性质的定位不同，即对行政备案是行政法律行为还是行政事实行为存在争议。因此，需要从行政法律行为和行政事实行为的构成特征来探讨其性质。所谓行政法律行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。

行政法律行为具有以下构成特征：

1)主体是行政主体，即行政机关或者法律、法规授权的组织;

2)必须是行政主体行使行政职权的行为;

3)是具有法律意义、产生法律效果的行为。行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为。

行政事实行为具有以下构成特征：

1)是行政主体实施的行为;

2)是与行使行政职权有关的行为;

3)不直接产生法律效果。

从以上比较不难发现，是否直接产生法律效果是区分二者的重要标志。从我国目前的法律规定和行政实践来看，行政备案仅仅是行政主体的一种信息收集、存档备查的行政活动，其不具有行政许可性质。换言之，无论是信息收集、信息披露，还是存档备查，行政备案都不以产生特定法律效果为目的，其目的在于通过备案信息的收集、披露，为行政决策或行政执法提供依据。对于行政相对人而言，行政备案只是一种程序性行为，行为的结果并不对相对人权利义务产生直接影响;通过行政备案，可以检查、监督相对人的相关行为是否合乎法律，倘若不合乎法律则可能产生行政处罚等行政行为。因此，这种备案只是行政处罚等行政行为的前置性程序行为，其本身不对相对人权利义务产生直接影响。可见，行政备案是一种程序性的事实行为。

(三)行政备案的基本原则

行政备案是国家适应社会发展需要，转变政府职能的必然结果。根据行政法原理和行政备案的实践，行政备案的设定和实施应该遵循以下原则。

(1)合法原则。

合法原则是依法行政原则在行政备案领域的具体体现，其基本要求就是设定和实施行政备案应当按照法律、法规、规章规定的权限、范围、条件和程序进行。否则，行政机关不得设定和实施行政备案。

(2)公开公正原则。

首先，公开是公民参政议政的民主权利的集中体现。公开有利于提高公民对行政机关的信任度，有利于公民监督行政机关依法行使备案权，有利于行政机关克服官僚主义，促进公务员的防腐倡廉，切实保障行政相对人的合法权益。有关行政备案的规定应当公布，未经公布的，不得作为行政备案的依据。除依法应当保密外，有关行政备案的过程和结果应当公开。其次，设定和实施行政备案应当公正对待所有行政相对人，不偏私、不歧视、不专断。

(3)便民高效原则。

便民原则是现代服务型政府的一项基本原则，行政备案领域也不例外。行政备案必须体现方便行政相对人，提高办事效率，提供优质服务。备案程序应当简便易行。如在备案方式上，除书面备案外，行政机关应当推行电子政务，既便民，又高效。行政机关必须及时接受行政备案材料，杜绝拖沓推诿。

(4)保障相对人权利原则。

公民、法人或者其他组织发现行政机关违法或不当实施行政备案事项的活动，有权向上级行政机关、同级政府监察机关或者法制机构投诉。受理投诉的行政机关应当及时核实、处理，并及时予以答复。公民、法人或者其他组织认为行政备案影响其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、行政备案的功能与类型

(一)行政备案的功能行政备案作为一种新的行政管理方式，在市场经济国家的行政管理中得到了广泛的运用，具有丰富的价值内涵。

(1)监督功能。

为了减轻行政相对人的负担，提高行政机关办事效率，预防腐败，我国政府不断推进行政审批制度改革，行政管理模式发生了重大变化，由事前监管向事后监管转变，由刚性监管向柔性监管转变。按照《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》的规定，在我国市场经济体制下，行政许可仍然是不可缺少的管理措施和调节手段，但其适用范围应当受到严格的限制。换言之，凡是通过事后补救可以消除影响或者不需要付出极大代价的事项一般是通过事后监督管理，即行政备案制来防止危险的发生，或者对产生的不利后果进行补救。可见，行政备案具有事后监督功能，即行政机关通过对行政相对人从事的社会事务、经济事务进行必要的备案监督，排除其可能对他人、社会带来危险，或者对产生的不利后果进行补救，以维护社会秩序和行政相对人的合法权益。

(2)信息功能。

信息是行政决策的依据和基础。离开信息，行政决策将成为无源之水、无本之木。当今社会，行政信息纷繁复杂，变化多端，单靠行政机关自身的力量是难以及时、准确掌握的。如果行政机关在行政信息不准确、不全面、不及时的情况下盲目决策，将可能导致行政决策失误，甚至违法决策，给社会和国家带来严重损失。同时，信息也是行政执法的基础。任何行政执法都必须具有事实依据，而事实依据的获得是离不开信息的收集。现实中，行政机关获取行政信息的方式是多种多样的，其中行政备案是行政机关及时、高效获取经济信息、社会信息和管理信息的重要方式之一。因此，行政备案的主要功能就是收集信息，存档备查，掌握行政相对人的有关动态，以利于行政机关进行监督。

(3)约束功能。

约束功能是从限制范围的角度来谈行政备案的效力，它要求在行政备案关系中，行政机关和行政相对人均应受法律的一定限制。行政相对人必须诚实不欺，按期如实向行政机关报送有关材料和反映真实情况，并对其所报送材料和所反映情况的真实性负责，未按期如实报送备案材料的，由行政机关责令其限期改正，并依法给予相应的行政处罚。行政机关必须依法履行职责，对行政相对人报送的备案材料，要及时受理、审查，及时作出处理。无正当事由，拖延办理行政备案事项的，应依法承担相应的法律责任。

(二)行政备案的类型根据不同分类标准，可以将行政备案划分为不同的类型：

(1)强制性备案和任意性备案。

这是以行政备案受法律规范拘束的强度为标准对行政备案所进行的分类。强制性备案是指行政相对人必须向主管行政机关披露有关资料信息，并依法办理备案手续的备案类型。我国现行的规范性文件之中设定的行政备案绝大多数是强制性的，即应当备案，如未按规定备案则需要承担相应的法律责任。例如，《黑龙江省企业投资项目备案管理暂行办法》第 11条规定：对企业应备案但未获得项目备案确认书而擅自开工建设的项目，要责令其立即停止建设。对上述情况，有关部门要依法追究相关企业和人员的责任。又如，2006 年 1 月 18 日国务院颁布的《娱乐场所管理条例》第11条第2款规定：娱乐场所取得营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。任意性备案是指行政相对人可以主动办理备案手续，也可以不办理备案手续的备案类型。例如，《知识产权海关保护条例》第 7 条规定：知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的，应当提交申请书。这里的备案就属于典型少数的任意性备案。任意性备案与强制性备案相比，行政相对人拥有更多的自由权和选择权。在实践中，任意性备案的行政相对人如果要想获得行政机关的保护，往往需要主动向主管行政机关提出申请备案。

(2)事前行政备案和事后行政备案。

这是以行政备案时间先后为标准对行政备案所进行的分类。事前行政备案是指行政相对人在实施某项活动前，将相关事由、材料报送主管行政机关备案。事前行政备案是一种积极的、预防性的监督方式，对于防患于未然有着重要意义。例如，《民用核安全设备监督管理条例》第 23 条规定民用核安全设备制造、安装单位，应当在制造、安装活动开始 30日前将有关文件报国务院核安全监管部门备案。又如，《放射性物品运输安全管理条例》第 22 条规定：从事二类放射性物品运输容器制造活动的单位，应当在首次制造活动开始 30 日前，将其具备与所从事的制造活动相适应的专业技术人员、生产条件、检测手段，以及具有健全的管理制度和完善的质量保证体系的证明材料，报国务院核安全监管部门备案。事后行政备案是指行政相对人在实施某项活动后，将相关事由、材料报送主管行政机关备案。在我国司法实践中，绝大多数行政备案都是事后行政备案。事后行政备案的优点在于公民自由权利得到了彰显，对行政相对人的违法行为能够及时发现并给予依法查处，同时，获得相关事项最客观的信息。因此，事后行政备案真正体现了行政备案信息功能和监督功能。

(3)免费备案和收费备案。

这是以行政备案是否收取费用为标准对行政备案所进行的分类。免费备案是指行政机关在办理行政备案过程中不收取任何费用或者只收取备案成本费用的行政备案。免费备案是比较常见的行政管理方式，主要发生在行政机关主动提供行政管理服务的领域。近年来，各省市出台了《劳动合同备案办法》，规定取消劳动合同鉴证，实行劳动合同备案制度，并明确指出劳动合同备案是劳动保障行政部门依法审查劳动合同真实性和合法性的一项免费服务措施。再比如，《广州市行政备案管理办法》第 22 条规定：行政机关实施行政备案，不得收取任何费用。收费备案是指行政机关在办理备案过程中除收取成本费用外，还要加收行政管理服务费用的行政备案。收费备案多发生在与经济权益相关或者是其边缘领域的行政备案中。如我国《商标使用许可合同备案办法》规定，许可人申请商标使用许可合同备案，应当按照许可使用的商标数量缴纳备案费用。

三、行政备案制度存在的问题

近年来，随着我国行政体制改革的深入推进，行政备案在行政管理领域得到了广泛的适用，并初见成效。但是，现实却在提示我们，行政备案在我国行政管理实践中仍然很不完善，还存在许多亟待解决的问题，主要表现在以下几个方面：

(1)行政备案的用语混乱，效力不明。

行政备案作为一种具有事后监督功能的行政事实行为，其不同于行政许可，也有别于行政确认。从立法依据上看，现行行政备案的立法依据基本为行政法规和行政规章，其中有些行政规范性文件中出现的行政备案并非真正行政备案，而是名为备案实为许可、确认的行为。比如，《黑龙江省宗教事务管理条例》规定，未经认定并备案为宗教教职人员的人，不得以宗教教职人员的身份主持宗教活动。换言之，只有在主管机关备案完成之后，申请人才具备从事某项活动的资格或条件，这种行政备案实质上是一种行政许可。行政备案用语的不规范，必然会影响其功能的发挥，弱化其存在的价值。

(2)行政备案设定不规范，过多过滥。

我国目前在谁有权设定行政备案，以及以什么形式来设定备案这一问题上，法律法规没有作出统一规定，行政备案设定非常不规范，设定主体和设定依据呈现出多元化趋势。不仅有立法权的机关在设定行政备案，许多没有立法权的机关也在设定行政备案，导致行政备案依据太多、太滥，几乎涵盖行政管理的方方面面。行政备案泛滥所造成的直接后果是：对行政机关而言，提高了行政管理成本。对行政相对人而言，社会资源的浪费依然存在，负担并没有因此而减轻。就这一现象产生的本质而言，仍是公权力天然的扩张冲动所造成的后果。

(3)行政备案程序不健全，缺乏规制。

长期以来，由于人们对行政备案事项、性质和功能认识不同，在实践中，行政备案尚未形成如行政许可、行政处罚和行政强制那样完备统一的程序，绝大部分行政备案规范仅简要规定了申请备案的期限、办理备案时需要提供的材料，而没有全面细致地规范备案的基本程序。在缺乏统一的行政程序法的今天，这将可能导致行政机关权力的滥用或不用，从而影响行政备案的实际效果。目前行政备案在程序上主要存在以下几个问题：一是申请方式单一，只有书面申请一种，难以适应电子政务快速发展的要求。二是审查处理程序缺乏规范，易出现随意性。三是审查期限缺乏规定，无法规范行政机关的公务行为，易出现推诿扯皮现象。四是缺乏后续监督检查程序。

(4)行政备案制度建设相对滞后，救济制度不健全。

在我国行政监管领域，由于行政备案是在中央政府要求加快推进行政管理体制改革，减少行政审批环节这一特定背景下推出的一种新的行政管理模式，同时又缺少统一的指导原则，因而在这个很短的转变进程中，从中央政府到各级地方政府，都来不及制订统一、规范的行政备案制度。至今，我国尚无一部统一的行政备案的规范性法律文件。显然，这与现代法治政府所要求的制度建设相去甚远。毫不夸张地讲，制度的缺失已经成为了行政备案管理中一个极为突出的问题。同时，由于我国行政备案法律制度的不健全，也直接导致了行政备案救济机制的缺失，这也是一个不可回避的重大现实问题。如对行政备案主体能否作出不予备案的决定?作出不予备案的行政决定后备案相对人可以采用何种渠道获得救济?难以找到制度层面的法律依据。

四、行政备案制度的完善

针对我国行政备案中所存在的上述问题，应予高度重视，可通过健全行政法治，促进行政管理水平的提高，加快推进行政备案制度的完善。

(1)统一行政备案用语、明确价值指向。

近年来，行政备案作为一种现代的行政管理手段，在实践中得到了广泛的适用，并取得了较好的社会效益。但由于我国行政备案制度建设滞后，各级行政机关在探索适用行政备案的过程中形成了多种类且性质各异的备案行为，造成实际运行中的用语混乱和价值不明。其实，行政备案本质上就是一种事后监督，其本身并不影响申请备案行为的效力。而实践中出现的许可性、审批性的备案本质并非备案，不应当在以后的规范性文件中被冠以备案之名。根据建立这项制度的价值取向，在以后的行政备案立法中应当以监督性备案为主流，适当提高任意性备案的比例，规范用语，明确其价值指向和效力。

(2)规范行政备案的设定。

行政备案的设定属于立法行为，应当符合我国的立法体制和依法行政的要求。规范行政备案的设定，需要从源头上治理。行政备案的设定只能由全国人大及其常委会、国务院、有权制定地方性法规的省(市)人大及其常委会、有权制定地方政府规章的省(市)人民政府行使。其他任何国家机关都不得行使行政备案的设定权。行政备案作为一种行政管理方式，也会增加行政管理成本，在不同程度上为公民、法人或其他组织设定义务。因此，应根据监督需要，依据比例原则，采取肯定与排除、列举与概括相结合的方式，将涉及国家安全、公共安全、社会稳定、经济秩序、环境保护、人身及财产安全等方面事项纳入可以设定行政备案的范围。对已设定行政备案的事项，行政机关直接通过行政检查、行政执法等方式可以实现行政监督管理目的的，或者行政机关之间能够通过资源共享机制获取行政监督管理信息的不得设定行政备案。已设定的行政备案，要定期进行评估，对经评估没有必要继续实施的应按立法程序修改或予停止。

(3)明确行政备案的程序。

从某种意义上讲，行政备案就是一个信息披露、存档备查，具有程序性特征的行为。只有具备了完善的正当程序，才能使行政备案在正当程序的框架内有序地进行，防止其随意性和制度的扭曲。美国大法官威廉.道格拉斯曾说：程序是法治和恣意而治的分水岭。所以，行政备案立法应当重视备案程序的完善，保证其有序进行。按照行政程序基本理论，其程序主要包括四个方面的内容，即提出备案申请或发出备案通知、报送备案资料信息、受理和审查、做出备案决定。因此，针对我国目前行政备案程序的现状，应从上述四个方面分别加以规范。譬如，在提出备案申请或发出备案通知阶段，应重点对提出申请的条件、申请书的内容等方面予以明确;在报送备案资料信息阶段，应重点考虑相对人报送备案资料信息的具体时限问题;在受理和审查阶段，要对审查方式的选择进行确定;在做出备案决定阶段，应对说明理由制度、陈述和申辩制度等予以细化。

(4)健全行政备案法律规范。

法律规范不健全是影响和制约行政备案功能发挥的主要原因。当前，各地制定的行政备案规章或者办法存在着位阶低、适用范围不明确等问题。因此，为适应行政审批制度改革的需要，国家应尽快制定和实施行政备案法，明确行政备案的原则、行政备案的设定、行政备案的实施、行政备案的程序、行政备案当事人的权利义务、行政备案的费用、行政备案的监督管理、法律责任等。这样就从宏观层面、国家体制层面根本解决行政备案无法可依的问题，将其正式纳入高层次的法治化轨道。

(5)建立行政备案救济制度。

按照现代法治原则的要求，有损害必有救济。行政备案与其他行为一样，难免会发生权力的滥用和造成利益损害，因此必须加强监督，明确责任。如果由于行政备案主体的责任造成了备案相对人的权益损害，应予以救济。从理论上讲，相对人不服行政备案应当可以寻求行政复议或者行政诉讼解决，但我国行政复议法和行政诉讼法规定，只有具体行政行为才能单独申请行政复议或者提起行政诉讼。而行政备案是一种行政事实行为，不是具体行政行为，因而不能通过行政复议或行政诉讼解决。因此，从有效控制行政备案权滥用的角度出发，应将其纳入行政复议和行政诉讼受案范围。这样既有助于实现行政备案的法治化，又有助于保护备案相对人的合法权益.