“劳动用工”管理方式及法律风险探讨

1公司劳动用工法律风险及应对

目前，公司劳动用工面临的法律风险主要有以下几个方面：1.1直接用工的法律风险及应对。直接用工是指用人单位按条件、标准招录劳动者，与劳动者直接发生劳动合同关系的用工形式。

1.1.1规章制度与法律冲突的风险及应对。《劳动法》《劳动合同法》被称为调整劳动关系的“宪法”，其他任何以《劳动法》《劳动合同法》为依据所制定的行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章都不得与其相抵触，这是一项法律原则。

虽然法律赋予企业制定管理企业各项规章制度的权利，但企业制定的制度内容、程序不得违反《劳动法》《劳动合同法》及其配套法规的规定。企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商确定并公示或者告知劳动者。

因此，涉及职工切身利益的规章制度必须制定程序合法、内容合法，并且以可留存证据的形式向全体员工公示。否则，在出现劳动争议纠纷时有可能增大败诉的风险。

1.1.2劳动合同签订及内容违法的风险及应对。企业与员工签订劳动合同是企业的强制性义务，企业不履行此项义务，不但在出现纠纷时会损害企业声誉也将会受到劳动行政部门的行政处罚。

劳动合同必须符合劳动合同法的规定，条款必须完备，同时劳动合同签订后企业必须将该劳动者计入企业《职工名册》。特别是不能在合同中约定免除或减轻企业强制性义务的条款或加重劳动者责任的条款。

比如，超出法律法规底限延长试用期等。1.2劳务派遣用工的法律风险及应对。

劳务派遣通常是指劳动力派遣机构与用工单位签订《劳务派遣协议》，由劳动力派遣机构按照用工单位的条件，将与其存在劳动合同关系的员工，派遣至用工单位提供劳动，用工单位向劳动力派遣单位支付报酬的用工形式。1.2.1劳务派遣公司不规范的风险。

《劳动合同法》规定，只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力能承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能从事劳务派遣经营活动。劳务派遣单位的设立必须符合《公司法》设立公司的全部规定，并明确规定注册资金不得少于50万元，且资金应当一次到位。

因此，劳务派遣公司是否依法设立、是否具有与其劳务派遣业务规模相适应的经济实力、是否诚实守信经营，是用工单位应当首先考虑和审查的条件。由于《劳动合同法》的颁布实施，企业为规避固定期限劳动合同关系转化为无固定期限劳动合同关系、员工伤亡等风险，而大量采用劳务派遣方式用工，为迎合企业的此种心态，从事劳动力派遣业务的公司纷纷出现，但良莠不齐，内部管理混乱，只为收取劳务费而存在。

不履行与用工单位签订的《劳务派遣协议》所规定的义务；违法设定劳动者的担保责任；违反法律的明确规定，将必须签订2年期的劳动合同分割为1年一签；有的派遣公司以其设立的分公司名义与用工单位签订《派遣协议》，却不出具授权委托书；所派遣的劳动者出现问题时，百般推诿塞责等，这些行为在损害劳动者合法权益的同时，也给用工单位带来了不可避免的风险。用工单位使用劳务派遣工的目的主要是保持用工的灵活性、降低用工成本和减少相应的风险，但是，在实际操作过程中如果疏忽对具体劳动力派遣公司的认真核查，认为只要与其签订了《劳务派遣协议》，劳务派遣人员的任何损害后果都与用工单位无丝毫关系，将会使用工单位在劳务派遣人员遭受损害时，无法规避、逃脱连带赔偿的风险。

只有选择规范守法、诚信经营，有专业服务能力的劳务派遣公司，才能为企业规避相应法律风险的奠定扎实的基础，才能让企业充分体验到劳务派遣用工的优势及其为企业分担的风险。1.2.2劳务派遣员工招聘使用的风险。

《劳动合同法》明确在实施劳务派遣活动中，用人单位是劳动力派遣公司，而非用工单位。也就是说，被派遣的劳务工仅同劳动力派遣公司具有法定的劳动合同关系，而与用工单位仅具有劳务关系，不具有劳动合同关系。

目前，劳务派遣采用两种方式，一种是由劳动力派遣公司将原先已在用工单位工作的员工，采用就地转化的方式签订劳动合同，用工单位不变，成为形式上的劳务派遣用工，这也是《劳动合同法》颁布实施前一段时间，多数实际用工单位所采取的广受诟病的方式；第二种是由劳动力派遣公司根据其业务规模和派遣用工需求，招录、储备一定数量的拟派遣员工，待用工单位需要时，及时派遣至用工单位。但是无论采用何种方式，派遣公司所派遣的人员一般都是根据用工单位的需求而进行的，并且派遣人员素质的高低和用工单位有着密切的联系。

因此，用工单位在和劳务派遣单位签署招聘或者《劳务派遣协议》时要注意，不能使用这样的词句或条款：“劳动力派遣公司根据用工单位的要求代用工单位招聘某某岗位多少名员工”“用工单位自己直接招聘派遣员工，而后和劳动力派遣公司建立劳动合同关系后再派往用工单位工作”“派遣公司的招聘人选以及过程应接受用工单位的监督与确认”等，这些词句或条款的规定会直接造成招聘主体不明确的后果，容易使劳动者或其他方产生认知错误。在这种情形下，一旦发生纠纷，特别是发生劳动关系或伤亡事件，不管是劳务派遣单位还是用工单位，都会被卷进纠纷中。

在《劳务派遣协议》中涉及招聘的事项，应该只体现两个主体：劳务派遣单位和劳动者，并且诸如《招聘通知》《录用通知书》等类似文书也应当由劳务派遣单位出具，避免出现有可能导致错误认知的词句或条款。同时，在劳务派遣公司将其员工派遣至用工单位时，必须确保该劳动者已经和派遣公司签订了合法的《劳动合同》，最大限度地避免用工单位和劳动者之间形成事实劳动关系，并且在《劳务派遣协议》中约定，在劳务派遣单位不和劳动者签订书面劳动合同时，劳务派遣公司应对用工单位因此所遭受的损失承担赔偿责任。

以最大限度的避免招聘的主体混乱，避免用工单位的风险。1.2.3劳务派遣员工工资支付的风险。

工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素，特别是在无书面劳动合同发生纠纷时更是如此，哪个主体直接向劳动者发放工资，一般就会认定直接向劳动者发放工资的主体同劳动者存在事实劳动关系。用工单位一旦被认定和被派遣劳动者形成了事实劳动关系，不但要承担用人单位责任，并且还要承担不签订书面劳动合同的法律责任。

被派遣劳动者的劳动报酬分为两类，一类是由劳务派遣公司支付的基本工资，另一类是用工单位支付的加班费、绩效奖金和福利待遇。《劳动合同法》规定，劳务派遣公司要按月支付劳动者劳动报酬，而在用工单位的义务中则规定了其支付劳动者加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。

为规避用工单位风险，这两类报酬应当由上述两个主体分别支付或统一由劳务派遣公司发放。1.2.4合法权益遭受侵害的风险。

劳务派遣员工在提供劳动力的过程中，有可能对用工单位造成损失，因劳动者过错而导致用工单位损失时，由于劳动者的经济承受能力和承担赔偿责任的能力有限，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补，而劳务派遣公司相对于所派遣的劳动者承受、赔偿能力则较强。为避免此种风险，用工单位可以在《劳务派遣协议》中约定：“劳务派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。

派遣员工违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任”。

同时，为确保被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据这一规定，在用工过程中，只要给劳动者造成损害，无论是由于派遣单位或用工单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担，被派遣劳动者可以向承担连带责任双方中的任何一方提请仲裁或者诉讼。

在这种情况下，用工单位转移风险的意愿并不能完全实现。因此，用工单位在使用劳务派遣员工的过程中，必须加强管理，规范自身行为，减少和避免责任风险。