非全日制劳动用工的风险分析与对策
[摘要]非全日制劳动用工作为灵活用工和自由就业的一种重要方式，在金融危机阴影还未完全消失的今天，特别是市场竞争日趋白热化的未来，备受企业的关注和青睐。由于有关非全日制用工的法律法规很少，并且相关内容分散，h．4t7对此种用工形式缺乏深入的了解；企业在非全日制用工过程中，存在用工风险，劳动者权益也常常受到侵害。因此，对非全日制用工潜在的风险进行分析，并提出相应对策，不仅能帮助企业合理合法规避风险，而且能够维护非全日制劳动者的合法权益。
[关键词]非全日制、多重劳动关系、劳动合同法、风险
[中图分类号]F24
[文献标识码]A
[文章编号]1006―5024(2011)11―0067―04
[作者简介]鲍立刚，广西职业技术学院管理系副教授，中国人民大学访问学者，FIT国际职业培训师，硕士，研究方向为人力资源管理、企业管理。(广西南宁530226)
一、非全日制用工的引入
2005年国务院提交全国人大常委会审议的劳动合同法草案并没有对非全日制用工进行规定。在全国人大常委会初审后，根据审议意见和社会各方面意见，劳动合同法二审稿开始对非全日制用工进行了专节规定。劳动合同法引入非全日制用工，除了有利于促进就业和保护劳动者合法权益之外，还有如下考虑：
第一，现实发展的需要。近年来，我国非全日制用工形式呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、物流、社区服务等领域，使用非全日制用工形式的用人单位越来越多。在我国促进非全日制用工的重要意义，主要表现在非全日制用工可以实现“三赢”：用人单位可以降低人工成本、劳动者可以自主择业且易于就业、国家可以促进就业。现实针对性是法律的重要价值之一，劳动合同法不能对目前社会广泛存在的非全日用工现象视而不见。第二，用法律形式来规范非全日制用工是国际上通行做法。国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定的态度，为了防止劳动者受到歧视和不公平待遇，国际劳动组织通过了《非全日制工作公约》和《非全日制工作建议书》。有关国际组织和国家都以法律形式来规范非全日制用工形式，一方面显示了承认并鼓励非全日制用工已经成为国际共识，另一方面也说明非全日制用工中劳动者处于较为弱势的地位，需要法律规范来保护劳动者的合法权益。第三，有利于完善劳动合同制度。随着社会的发展，劳动关系的形式越来越多样化，劳动合同法关于非全日制用工的规定，既有一般劳动合同的原则，如订立劳动合同必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致原则；也有不同于一般劳动合同的具体规则，如不得约定试用期、不支付经济补偿金等。这样的规定使得劳动合同制度与社会发展相适应，可以说是对劳动法关于劳动合同制度规定的新发展。
二、非全日制用工的前提要求
《劳动合同法》第一次用法律形式将非全日制用工加以确定，这相对于其他国家对非全日制用工的定义来讲，本法界定标准较严。根据《劳动合同法》第68条，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
根据《关于非全日制用工若干问题的意见》(本文简称《意见》)第5条规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续；第6条规定，从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。
《劳动合同法实施条例》第30条规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。这是因为《劳动合同法》强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，而非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用工，这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突。根据《意见》第2条规定，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。综上所述，根据《劳动合同法实施条例》规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是根据《意见》可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作，两者并不矛盾。
三、非全日制用工的劳动合同订立
1．非全日制用工劳动合同订立的规定。根据《劳动合同法》第69条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这里只是规定非全日制用工可以订立口头协议，而不是必须订立口头协议。为更好地明确劳动关系双方的权利义务，减少争议的发生，在非全日制用工中，如果条件允许就应当鼓励用人单位订立书面劳动合同。如果其他法律、法规规定，在某种条件下非全日制用工必须订立书面劳动合同，则这样的规定并不与本条“非全日制用工可以订立口头协议”的规定相抵触。
如果非全日制用工需要订立书面劳动合同，根据《意见》第3条规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，则应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。
2．非全日制用工的多重劳动关系。根据《劳动合同法》第69条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职，这是非全日制用工不同于全日制用工的显著区别之一。在我国历来反对劳动者兼职，且现在还是反对的情况下，为什么允许非全日制用工中有兼职现象呢?这主要与非全日制用工自身特点有关。首先，非全日制用工中，劳动关系比较松散，即存的劳动关系中，劳动者对用人单位的依附性较低，且劳动关系的存续有着很大的不确定性，要求劳动者为一个随时结束的劳动关系而放弃另外一个工作是不合理的。其次，非全日制用工的工作时间比较短，每天工作时间不超过4小时，因此非全日制用工中劳动者有较多的空闲时间，一般不会因为从事其他工作而影响开展现有工作。再次，从人道主义出发，非全日制用工的时间较短，因此非全日制用工中劳动者的收入是较低的；为维持劳动者基本生话，提高劳动者的生活质量，应当允许非全日制用工中劳动者凭借自身能力，从事两种或者两种以上的工作。
理解本条规定需要注意两点：一是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项全日制工作，同时兼另一项非全日制工作。二是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行”的前提。
四、非全日制用工的试用期
根据《劳动合同法》第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
劳动合同法对试用期的规定比较明确也较为严格，但为什么还规定非全日制用工中不得约定试用期呢?这 主要有以下几个考虑：一是非全日制用工中劳动关系比较松散，试用期间劳动关系也比较松散；如果允许非全日制用工中约定试用期，劳动关系则更加松散，使之处于极不稳定的状态，容易被用人单位滥用，不利于保护劳动者的合法权益。二是试用期的功能是考察期、适应期、缓冲期，法律赋予劳动者和用人单位在试用期间进一步进行双向选择，允许劳动者和用人单位可以较为容易解除劳动关系。非全日制用工具有松散、灵活的特点，非全日制用工中劳动者和用人单位可以随时进行双向选择，可以随时解除劳动合同，因此试用期的主要功能非全日制用工也具有，为避免重复，因此非全日制用工中不必再约定试用期；三是非全日制用工的劳动合同期限普遍较短，如果折算成全日制用工的合同期限就更短，一般也达不到可以约定试用期的最低劳动合同期限，因此非全日制用工中无需再约定试用期；四是较全日制用工，非全日制用工中用人单位所承担的义务大大减少了，为了更好地平衡劳动合同双方的权利义务，也要相应减轻劳动者的有关义务、减少用人单位的有关权利。总体而言，试用期对劳动者而言更多的是义务、负担，而对用人单位而言更多的是权利，因此，非全日制用工中禁止约定试用期。
如果用人单位违法约定试用期的，那么根据《劳动合同法》第83条的规定追究法律责任，并由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期限已经履行的；由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
五、非全日制用工的社会保险
根据《意见》第10条规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算；跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续；符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。
从事非全日制工作的劳动者缴费基数和缴费比例标准，一般比全日制工作的劳动者要低，并且比较灵活；根据鄂政发【2006】42号文件规定，从2006年起，全省城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为所在市(州)上年度在岗职工平均工资。缴费确有困难的灵活就业参保人员，可以按不低于所在市(州)年度在岗职工平均工资的70％为本人当年缴费基数。城镇个体工商户和灵活就业参保人员，缴费比例为20％，其中8％记入个人账户，其余部分划入社会统筹基金，退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。因此，用人单位除了支付非全日制劳动者的工资之外，还应以非全日制劳动者的工资收入为基数，按相关缴纳比例以现金方式向劳动者支付社会保险费，由非全日制劳动者自行缴纳社会保险费。
根据《意见》第11条规定，从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。根据《意见》第12条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5―10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
六、非全日制用工劳动报酬
自从非全日制用工盛行以来，我国一些地方针对非全日制用工形式灵活，劳动关系多元化，主要按小时计酬等特点，陆续制定并实施了与之相适应的小时最低工资标准来保障非全日制劳动者的收入。2001年以来，北京、天津、江苏等地陆续颁发了小时最低工资标准。
顺应非全日制用工的趋势和特点，《劳动合同法》第72条规定了，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。而2003年5月30日劳动保障部颁发的《意见》则规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。劳动合同法缩短了非全日制劳动结算的最长周期，不再允许以月为结算单位。
按照《意见》的规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费；当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：小时最低工资标准=[(月最低工资标准÷20．92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)]×(1+浮动系数)。
目前，在制定小时最低工资标准中最突出的问题就是如何处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费的因素。在已经出台小时最低工资标准的地区，对这一问题的处理办法至少分为以下三种：一是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准(或小时最低劳动报酬)之中。二是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险最低缴费额之和统称为“最低工资”，而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中。三是不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准之中，但又在制定最低工资标准时，间接地将个人承担的社会保险缴费与最低工资标准挂钩。规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。
七、非全日制用工的其他福利待遇
非全日制用工与全日制用工一样，都受到劳动法和劳动合同法的调整。除法律有特别规定外，非全日制劳动者同样享有，如劳动条件、劳动安全、劳动保护、职业危害防护等规定，同样包括劳动者休息休假的权利。对于国家法律、法规规定的法定节假日非全日制用工劳动者也同样可以享受。但现行劳动法律法规对非全日制劳动者在法定节假日加班工资计算的具体数额没有明确规定，需要用人单位和劳动者协商确定。
八、非全日制用工的终止及补偿
根据《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
对非全日制用工中随时终止劳动合同中的“随时”可以作以下理解：第一、非全日制用工中劳动合同的终止不需要遵循程序性规定；第二、非全日制用工中劳动合同的终止不需要满足劳动合同法关于劳动合同终止的条件的规定。即对于劳动者而言，不需要因为用人单位有过错或者违法行为，才可以终止劳动合同。对于用人单位而言．不需要具备劳动者有违法违纪违规行为或者不适合工作岗位的情形或者经济性裁员等理由，才可以终止劳动合同。换言之，在非全日制用工中，终止劳动合同是完全放开的，劳动者或者用人单位都可以随时无理由终止劳动合同。
值得一提的是：非全日制用工中，合同双方约定工 作期限时，还是否需要遵守约定?如果不遵守，是否需要承担法律责任?劳动合同中除了国家强制规定外，其他内容都需要合同双方来约定。根据一般法律原则，在不违反国家强制性规定外，约定优于法定；因此，非全日制用工中合同双方约定工作期限的，应该遵守约定。但是根据本条的规定，非全日制用工中，劳动合同一方违反约定提前终止劳动合同不属于违反本法规定，终止劳动合同的情形不用承担法律责任。
在非全日制用工中，所有终止劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不支付经济补偿。之所以这么规定，主要有两个原因：一是经济补偿的主要功能之一是帮助劳动者在解除或者终止劳动合同后，渡过重新寻找工作的待业期。非全日制用工中，劳动关系本来就宽松，寻找一份非全日制工作相对容易，劳动者还可以兼职，因此对劳动者而言，待业期本来就模糊，对随时结束劳动关系早有心理预期，经济补偿难有适用的条件。二是目前我国使用非全日制用工的企业多为微型、小型企业，生存压力比较大；如果要求其支付经济补偿，由于生产成本过高，企业就将很难存续。
九、非全日制用工存在的问题和对策
非全日制用工存在的问题主要包括：(1)非全日制在日、周小时用工时往往会突破标准，但是在一个稍长周期内却未超过上限标准，加上企业在管理不规范，也给界定用工形式的性质带来困难，劳动者迫于就业压力而订立非全日制劳动合同。(2)非全日制用工一般表现为松散型的合作关系，劳动者很少有归属感，用人单位也没有公平对待劳动者。(3)非全日制劳动关系法律规制少，劳资双方对劳动关系的证据意识都较淡薄；政府部门对非全日制劳动关系的监管相对弱化，弱化的结果是不规范行为的产生，也会因证据不足而难以实现公平，劳资矛盾不断增多。针对以上问题，提出以下相应对策：(1)加入非全日制用工时间标准的浮动上限和月份因素，既不突破劳动者月度内总的非全日制工作时间量，也适应了实际的需要。(2)灵活性是非全日制的突出优势，但对非全日制用工规制过于宽松也会对弱势一方形成不利，应当适度规范非全日制用工行为，如签订书面合同和离职前的告知义务。(3)手握证据对劳动者而言是维护权益时的有效支撑，对用人单位而言也是避免在定性问题上纠缠的必要之举。(4)劳动执法机构在实施监管职能时，重点在非全日制员工名册、工资支付、出勤记录和工伤保险，既重视书面资料也重视现场核实，杜绝不切实际的非全日制劳动关系。