环境风险的自主规制——以实现风险最小化为目标

我国环境法一直以来强调行政规制，重视国家强制力对环境污染与破坏行为的直接控制，但现实中环境问题的复杂性往往超出了国家强制力的控制范围。这主要是因为国家行政通常有着自身的边界，行政资源的规模与比例总会受到国家经济水平以及民主政治的制约，不可能随着环境问题一直扩张下去，特别是针对环境风险，行政规制越发显得乏力。因此，为实现良好环境目标，在国家行政规制基础上有必要激发社会主体自身力量主动保护环境。我国新《环境保护法》第六条第3款之规定就含有此意，规定了企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。此款前段部分并没有如后段部分一样，要求企业事业单位和其他生产经营者依法防止、减少环境污染和生态破坏，这说明企业事业单位和其他生产经营者在达到强制性法律规定的标准上，最好还能更进一步、甚至两步去防止、减少环境污染和生态破坏，即在一定程度上是要求社会主体发挥自身积极性、能动性、创造性，主动降低环境污染与破坏，形成对环境问题的自主规制。

一、自主规制的环境法定位

自主规制是与环境风险紧密联系在一起的。风险一词较早存在于自然科学领域，传统法学中并没有关于风险的概念，到近现代社会才开始出现。对于风险的法学含义，通常是与法学中已有的危险概念相比较而言。对于具有盖然性、可预见性的危险，国家有责任防止其发生。危险防止过程中，盖然性要求会有所不同，即在所保护的法益发生不利益效果之际，不利益效果越是重大，其发生盖然性所要求的程度越低，但是不会无限接近于零。而风险却与此却有着质的不同，风险强调的是不确定性。风险与具有盖然性的危险相比，其因果关系、损害结果的发生都是不确定的，不具有可预见性。可以说，风险处于危险概念界线之外。因此，根据传统法治国原理，国家并没有责任防止风险的发生。

在进入现代社会后，如果还一味强调国家行政因为风险的不确定性而完全不介入是不可想象的。现代多元的风险社会中，人类必须放胆行事，不能老是在事前依照既定的规范或固定的自然概念，来确知他的行为是否正确，人类必须冒险行事。所以，风险已然成为现代社会的重要标志。但国家介入风险是否为宪法所允许呢?目前，即使是最先提出风险概念的德国，其宪法或相关的文件对此问题并没有言及，不仅如此，在德国《联邦排放控制法》的法案理由说明书中，对于事前介入风险的行为是否与宪法抵触的问题意识都没有，唯一能确定的是，《联邦排放控制法》在制定时被认为是在联邦立法权限范围之内，作为立法裁量的问题来理解。但可以明确的是，由于现代社会的化学技术、生物技术、核技术的发展，给社会带来了各种各样的未知的或不明确的危害，如果仅依靠危险防御理论，并不能要求造成风险的主体承担与最先进科学技术水平相适应的防止义务。而且，当环境风险有可能侵害第三者权利的时候，要求第三者在风险达到具有充分盖然性的危险标准之前，甘于忍受风险也有失均衡与不合理。特别是在生命、健康等受到损害就难以恢复的基本权利受到威胁之时，要求国家履行保护义务也就成为必然。因此，国家必须在不确定的情况下做出决定，在某种意义上可以说是国家应采取宪法上不禁止的事前措施，积极规制风险。当然，这里需要注意的是，在风险领域还存在一种剩余风险，即在社会发展过程中，不可能要求社会排除任何风险而达到一种零风险的状态。这种满足于法律规制安全水平，并在法律上被允许存在的风险通常称之为剩余风险。即，在风险领域内需要排除剩余风险，才是国家行政规制的可能范围。

但现实中由于国家行政存在诸多问题，如行政资源不足、规制对象庞杂、监督无力以及风险证明困难等，导致国家行政并不能完全规制所有环境风险。换言之，国家行政规制的环境风险范围通常根据一国的环境政策水平来确定，具有高水平环境政策的国家对风险规制的范围会广泛些，在此范围内对环境风险进行规制成为国家义务。而在此范围之外，尚未达到剩余风险标准的界限内，又由谁来规制呢?社会主体自行、主动对环境风险进行规制成为必然选择，亦即环境风险自主规制的领域。环境风险自主规制过程中，社会主体自己设定环境保护目标，按自身特点自行制定对策，并通过自己的努力和行动达到保护环境的效果，实现低成本高收益的环境对策。

环境风险的自主规制是与环境风险的行政规制相比较而言的。首先，在主体方面，行政规制的主体只能是国家，而自主规制的主体主要依靠社会力量同时亦可包括国家;其次，在规制对象方面，行政规制针对的风险应属国家环境政策水平以内，而自主规制针对的应在国家环境政策水平之外且尚未达到剩余风险程度的环境风险;再次，在实施依据上，行政规制具有实体法上的依据并具有强制性，而自主规制没有直接的实体法依据，都是社会主体自主而为或协商确定，方式亦多种多样;最后，在实施效果上，通过行政规制控制的环境风险在立法界限以内，而自主规制则可超越此界限以实现风险最小化为目标。由此可以看出，环境风险自主规制与环境风险行政规制在对整个风险规制过程中具有衔接性，在实现风险最小化目标之下具有补充性的作用。

环境风险的自主规制在法律上是没有明确规定的，但是作为一种环境保护机制可以说正在形成与发展的过程中，且具有自然法上的属性。在实现环境风险最小化目标下，自主规制必不可少，同时在一定程度上可以缓和公众在人体健康与环境保护方面的要求和行政规制效果不相符合的矛盾。

二、环境风险最小化目标下自主规制形成的必然性分析

(一)行政有限性是自主规制出现的客观原因

对于风险规制而言，行政资源的欠缺是现代国家的一个大背景。从工业国家阶段过渡到现代国家阶段，国家所承担的任务越来越多，特别是在环境领域，国家环境问题逐步复杂化，环境行政的实施亦可谓举步维艰。相对于传统行政，这主要是因为现代社会环境风险越来越难以捉摸，所需要的信息无法及时获取，对环境风险进行规制所需要的必要信息特别是一些先进的科学技术信息，通常都掌握在社会主体(主要是大型企业)手中，国家所能掌握的信息以及相关的处理能力应该可以说是相对落后的。布雷耶在谈到风险规制时曾指出理想状态下的行政组织的特点：必须建立具有特定任务且能够改进和融贯的风险规制体系;必须具有跨机构的权限;必须一定程度上绝缘于政治;必须有声望;必须有权威;必须是一个集中化的组织。只有这样，行政机关才能在知识和信息上占有优势，能够更好整合资源，还要保障其不顾私人利益而为公共利益进行规制，才能修正因信息不对称带来的规制失灵问题。但现实中，要实现如此多的假设非常困难，社会主体因其社会竞争的本性必将在知识和技术上保持强大优势，而行政机关并无此动力。

另外，环境风险行政规制还存在其他一些问题。首先，在立法方面由于各方利益冲突不可避免地会存在一些妥协，难以建立及时、合适的环境风险规制行政法律体系。其次，难以保障行政规制的实效，因为当前有一种精简行政机关的趋势，使得国家在人力、物力和财力上都难以承担对环境风险的全面监督。最后，随着环境保护要求的提升，行政机关会受到经济技术可行性的制约，难以推动实现更高水平的环境保护。所以，国家行政不可能完全规制环境风险，更难以实现持续的环境风险最小化目标。国家虽对环境保护具有独占权，最终的责任也须由国家负责。但国家为了弥补行政资源的不足，理应让社会主体承担起一部分责任。

(二)合作原则是自主规制生成的理论基础

现代社会科学技术的发展以及社会活动日益复杂化致使各种风险骤增，而国家需要负担的事务却越来越多，致使控制风险的国家管理资源相对减少，在此种状态下为规制风险，国家加强与社会主体的合作便成为一种趋势。在德国法中，这种要求社会主体积极主动参与实现国家法律治理通常被称为合作原则。1976年德国联邦政府环境报告书曾提到：在衡量解决个人的自由与社会必要性之间的关系过程中，相关关系者之间的共同责任和合作是不可欠缺的。德国联邦宪法法院也曾指出：在具有不同专门性、技术性、经济性措施的团体之间分配各自任务，以达成共同目标的团体性责任的依据是合作原则。换言之，合作原则使得传统的行政规制模式中的国家与社会的相对关系，逐步发展成为一种相互接触合作的关系，促使社会主体自己主动地参与到规制环境风险之中。

当然，合作原则是否属于法律原则还有争议，但即使不能发挥出直接的法律约束力作用，也可以作为政策原则在立法或者法解释过程中发挥作用，并渗透到环境行政法的一般法理之中。

也就是说，合作原则的法律效力虽存在质疑，但其体现的作用是毋庸置疑的。面对如此纷繁复杂的现代社会，法的直接控制力有下降趋势，对此只有通过合作原则调动社会主体的积极性进行一定的自我约束，才有可能重构法的控制力。且在合作原则下，自主规制还可以看成是作为被规制一方的社会主体采取自我约束的行为来换取国家行政一方采取不作为或者减少作为，这其实也是进一步强化了对社会主体自身的约束。同时，对于掌权者而言，在存在着自主性的权力领域的地方，掌权者也可能会愿意服从一些具有某种法律性质的自发性约束。这样，掌权者与社会主体之间可能在此就达成某种平衡。

(三)环境责任严格化促进自主规制的发展

法律责任作为一种事后救济措施，是实现社会公平正义的核心手段。但由于社会发展复杂化，传统的法律责任构成要素也不断发生变化。各种化学物质的大量生产使用，新型交通工具的推陈出新，核电等设施设备的普遍建立，造成大量工业灾害和环境污染等问题，在新技术推广应用过程中存在的科学不确定因素所致的广泛风险大幅增加。鉴于意外灾害的扩散性、严重性和填补损害的必要性，各国开始将无过失责任主义适用于可能存在高度危险的科技运用领域之中，通过判例或者行政管理立法中确立民事特别法的无过失责任规范的方式来弥补过失责任原则的不足，这一点西方学者称之为结果责任主义的回归。无过失责任并不需要对过失进行证明，同时亦不允许被告进行反证，比较轻易地可以获得损害赔偿。所以，污染者在环境污染诉讼中屡屡败诉，开始愿意主动给予受害者补偿。最典型的是1973年日本制定的《公害健康损害补偿法》，采用直接行政认定的方式给予环境受害者以补偿。由此，从环境法律责任的发展路径可以看出，一旦环境风险成为现实，造成重大损害之际，作为加害者的企业会承担严格的法律责任和巨大的经济负担。所以，有可能造成环境风险的企业，为了避免在将来不确定危害成为现实危害而导致的法律责任，其自身不得不加强管理，主动控制风险的产生。

三、环境风险自主规制的类型选择

环境风险自主规制是社会主体发挥其自身积极性、能动性、创造性，自主降低环境风险，但是，此种主动意愿的形成因素却不尽相同，由此可将环境风险自主规制大概分为三个类型，即责任分担型、合意达成型、刺激促成型。

(一)责任分担型

所谓责任分担型的自主规制，主要是指国家与社会主体按照各自的能力，尽可能合理分配各自责任，共同努力解决环境风险等问题。此类型的自主规制中，社会主体积极主动地控制环境风险，主要源于其自身树立环境意识，认识到保护环境对其发展以及未来社会良好环境的形成具有非常重要的作用。最典型的莫过于企业承担的环境社会责任，即企业在环境法律责任的基础上进一步自主地承担的环境保护责任。企业环境社会责任的承担的方式有很多，如自愿加入国家标准化组织制定的标准或国际组织制定的环境管理标准，建立与环境保护相关的经营体系和实施方针，将环境管理融于企业全面管理之中。这种责任并非来源于法律的强制性规范，而是开发利用环境资源的企业用以维系和调整与本能利用环境的社会公众之间和谐关系的一种道义。当然，企业承担环境社会责任，还有消费者、供应商等一些因素的考虑，但这些都应该已经内化到企业自身环境保护意识之中，这也是愿意承担环境社会责任的企业与不愿意承担环境社会责任企业的根本区别。

(二)合意达成型

合意达成型主要是指国家与社会主体之间达成合意，特别是国家与相对广范围内的社会主体达成合意，能更好地解决环境问题。此类合意不仅仅包括国家与社会主体在规制环境风险上享有的权利与应该履行的义务，还包含有国家放缓此方面的行政规制以换取社会自行处理的含义。如美日实施的高生产量化学物质环境风险评估挑战计划便属于此类官民合作的典范。根据美日化学物质管理的相关法律，对现有化学物质的规制在现实中有很多困难，不是因为没有法律授权就是法律授权进行规制的要件太严格，使得行政机关在对现有化学物质控制难有作为。如美国《有毒物质控制法》规定了对现有化学物质进行审查，但由于行政机关很多情况下难以达到要求化学物质生产者提交更加详细的化学物质有害性数据的程度，在证明责任主要由行政机关承担之下，难以采取有效措施。如果要改变此种状态，必须在立法上作出变革，将责任全面转移给企业，但此种立法在议会中几乎又不可能通过。所以在此情形下，通过政府与企业之间合意来确定各自的权利义务，共同对高生产量化学物质环境风险进行评估。美国环境保护协会于1997年曾发布关于化学物质的报告中就指出，该计划涉及了总产量95%的应评估的化学物质，并以前所未有的速度进行了信息收集。

(三)刺激促进型

刺激促进型自主规制则是通过外部环境或利益的刺激，以促进社会主体采取措施控制环境风险，主要措施包括经济手段、信息公开等。经济手段由于会受到多种社会因素的影响，其制度设计较为复杂，执行成本高，有可能造成结果与目标之间的偏离。信息公开在制度设计以及执行方面具有一定优势，但能在多大程度上影响企业行为，又和信息公开质量以及社会环保意识密不可分。日本在1999年制定了《化学物质排放量管理促进法》，要求对354种化学物质的排放与转移进行统计，这非常有利于全面了解环境信息。在公开方面，任何人无需理由都可以要求该信息公开，这使得公开申请毫无障碍。该法还要求国家主动对化学物质污染状况实施调查，并及时对外公布结果。这些都大幅促进日本企业积极采取措施，削减化学物质的排放。在该法实施之后统计的数据显示，化学物质排放量呈下降趋势。2004年日本申报排放量为27万吨，申报转移量为23万吨，均少于2003年的29.1万吨和23.5万吨，每个作业场所平均申报排放量每年都呈下降趋势。日本民间还成立有害物质削减网，对化学物质排放信息进行了二次加工，提供更容易让公众明白的化学物质信息，更加促使企业不得不重视环境风险的削减。

环境风险自主规制的三种类型虽然都有利于削减环境风险，也具有一定的共通性，但是在不同社会背景、不同国家发挥出来的作用与效果会有所不同。责任分担型需要社会主体自身保持较高的环境意识，并具备一定的社会评价机制。合意达成型要看国家与社会主体之间讨价还价的结果，具有一定约束力，但效果可能会与预期相差较远。刺激促进型则要看社会主体在一定规则下的利益选择，重点在于国家能否制定完备有效、具有真正刺激作用的规则。

四、环境风险自主规制的局限性及其克服

环境风险自主规制是社会主体主动地参与环境风险规制，既依靠社会主体自身意愿，又以国家行政为支撑，保护的是具有公共利益属性的生态环境与人们的身体健康，其特点在于其不具有法的强制性，所以自主规制也有着自身的一些局限。

(一)风险治理实效难以受到法约束力的保障

从理论上说，如果将有关环境风险削减的责任赋予一定的法的约束力并且制度化确实可以保障自主规制实现。如将社会主体与行政机关达成的合意以公法上的契约形式予以固定，未达成目标则按契约进行惩罚，但如果真如此实行却未必会产生良好效果。第一，在社会主体与行政机关达成合意之时，其技术上的可行性和经济成本效益的分析只是一种预测状态，并没有得到确实的证明，将来开发出来的技术是否能达到合意所期望的目标还是个未知数，所以以法律约束力来约束将来可能不会实现的目标是不现实的。第二，很多自主规制的合意可能是由经济行业团体与行政机关之间达成的，但此合意是否对团体成员具有法律约束力却存疑问。行业团体本来就是各企业之间比较松散的组织，具有独立性，行业团体所受约束并不直接等于企业受其约束，如果每个企业都要受到约束，在具体的权利义务规定以及相关利益的协调方面将成为严重障碍。此种情况下，除非能精准预测或者降低目标，否则合意难以达成。

所以，与法的强制性、确定性等特点不同，环境风险自主规制中社会主体承担的义务不可能具有法律的强制约束力，反而在内容与目标上通常具有一定的弹性和模糊性，以此提高社会主体参与的意愿，便宜社会主体在风险规制过程中发挥自身能动性。至于对没有达到预定目标或违反相关义务的具体行为，在法律后果上很难作出实质评价。

(二)基本权利可能受到威胁

对于基本权的保护领域，一方面使作为基本权主体的公民，在国家违法侵入特定的私领域，限制或影响其在此领域内的自由时，得以援引基本法条款排除防害、获得救济;另一方面，也使作为基本权义务人的公权力机关，不仅保有在该领域内尊重、克制且不予干扰的消极义务，同时还必须为公民在该领域内人格的自由开展创造积极条件，在立法、行政和司法等各个层面促成基本权的保障和落实。

如此说来，基本权是一种处在国家的对立面的状态。但自主规制带来的一个问题就是社会国家化。即社会与国家分担责任，让社会主体参加到行政之中，在这一过程中很有可能使基本权受到国家权力的威胁。企业不再是仅仅承担不产生环境危险的不作为义务，而是要在促成环境保护上能动地发挥自己的作用。但是国家和企业的基本利益并不相同，企业等社会主体承担起国家环境保护的责任，很可能导致其自身基本权受到一定程度的限制。

同时，还可能对第三者权利造成威胁。随着社会国家的发展，私人自由领域可能越来越窄，个人自由一定程度上被国家挤占。在国家与社会对立之下，作为社会主体也有可能占有优势资源，特别是具有强影响力的企业，使得国家反而处于一种劣势地位。本来国家是为实现公共利益而规制该企业的行为，但又必须或多或少地依赖于该企业的一些信息，这就使得非意图性的或者在现实结果上产生对该企业有利而对第三者不利的决定。

(三)环境风险自主规制局限性的克服

对于自主规制的这些局限，在现实中很可能出现，所以在环境风险自主规制过程中应该注意避免它们。如风险治理实效问题，没有法的约束力，可能使得社会主体没有压力，也就难以保证实现自主规制的承诺。在传统的国家和社会二元结构中，此种情况很可能发生，但是进入现代社会后，国家与社会的二元构成关系上已经没有原来那么明晰，多元的社会主体之间互相牵制与协调，使得规制风险的压力不仅仅来自国家，社会自身的作用也非常明显。所以，加强社会主体之间的沟通，促进社会全面广泛的参与，应该对解决约束性不够的问题起到重要作用。况且，鉴于社会主体是自愿参与，并向社会公开，应相信社会主体会制定符合自身条件与能力的规制措施，努力实现自己确定的目标。从自主规制的实际效果来看，在整体上实现削减环境风险的目的是可以达到的，个别主体的违反行为并没有影响到其他主体的参与意愿。

在基本权利可能受到威胁方面，因自主规制中社会主体在没有法律依据的情况下自愿承担起社会公共义务，这也就说明其具有甘于忍受一定程度的权利侵害的倾向，但肯定不是恣意而为。对此，首要的便是明确基本权利的界限，而明确基本权利的界限在于对基本权利的合理限制，即通常认为的基于公共利益可以对基本权利进行限制。在环境风险规制过程中，风险不确定性导致环境公共利益界定困难，所以对风险进行科学评估成为必要。至于对第三者权利的侵害，应通过强化民主政治监督或者扩大环境公益诉讼范围，由此来制约国家与企业间不合理的行为。

五、结束语

环境风险自主规制是社会主体主动承担的对环境风险进行的规制，在对象范围上与环境风险行政规制存在着一定张力结构，产生的根源亦在于环境风险规制的正当性要求与行政规制资源不足之间的矛盾。目前，环境风险自主规制作为一种环境保护机制正处于形成与发展的过程中，存在着诸多需要深入研究的地方，但可以肯定的是，在环境风险规制上自主规制与行政规制可以形成有益互补，有利于实现环境风险的最小化，且实践结果亦证实如此。