论行政隐蔽调查的法律空间

一、引言

行政机关在执法过程中有这么一种调查取证的方式，即行政执法机关的工作人员，在难以公开取证的情况下，故意隐瞒或者不表明执法者身份，甚至以其他人员的身份接触行政相对方，从而取得相关证据材料的行为。本文将这类调查称之为隐蔽调查，也可以称为秘密调查、秘密取证。这一调查取证的方式最显著的特征即为执法人员在调查取证过程中故意不告知当事人和外界调查取证的行为。现实中，这类调查取证并不少见，例如在安徽省舒城，交警就采用潜伏等待的方式查处无证驾驶报废车辆运输学生的违法行为; 河南省保监局为了应对银邮代理市场问题多、风险大的现状与监管难以有效覆盖基层市场之间的矛盾，采用了以暗访为主的调查方式，即通过望、闻、问、切了解市场情况，广泛搜集相关信息和资料，从代理网点的保险产品宣传资料印制、保险内容、展板宣传内容、产品讲解介绍，以及银行柜面人员对产品的熟悉程度等进行全面了解。然而，我国目前的立法中对于行政机关的隐蔽调查尚缺明确的规定。那么，这种隐蔽调查是怎样出现的，在现行宪法和法律下有没有存在的空间? 这便是本文试图回答的问题。

二、行政隐蔽调查: 法治的内生矛盾

( 一) 行政隐蔽调查的实践需要

1. 行政机关在行政决定做出之时要有确切的证据作为事实依据。行政机关的调查活动主要是为了获取行政机关展开相关活动所需要的信息。能否对事实情况有准确完整的把握直接影响了行政机关最终做出决定的正确与否。基于这一认识，我国《行政处罚法》第4条第2 款中强调行政机关设定和实施行政处罚必须以事实为依据，《行政许可法》第34 条第1 款要求行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。行政机关如果在事实认定上没有尽到相应的义务，则会因此承担法律上的不利后果。根据《行政复议法》第28条第1 款第3 项和《行政诉讼法》第54 条第1 条第2 项的规定，行政行为事实认定不清，主要证据不足的，会被撤销或者部分撤销，同时行政机关有可能会被责令重新作出具体行政行为。

2. 在某些常规调查方法不能发挥作用的情形中，隐蔽调查可以帮助行政机关获取所需的证据。有学者根据我国现有的法律规范进行总结，在行政机关执法的调查活动中，我国行政机关主要可以使用的调查方式为: 询问当事人和证人、讯问违法嫌疑人、向有关单位或个人调取资料、责令当事人提供证据材料、检查、现场勘验、鉴定、听证。这些列举的调查方式主要是以公开性为基本要求的。这些执法方式可能遇到的困境有: 第一，公开执法会使违法人员采取相应的措施规避调查。如在乌鲁木齐市卫生部门对非法行医的整顿中，无行医资质的黑诊所一看到身着执法服的执法人员，便立即停止营业、关闭诊所并转移主要的医械器材、药品。在这种情况下，执法人员很难取得充分的证据证明其无证行医的违法行为。第二，在证据不易于保留的情形中，行政相对人隐匿、销毁和伪造的行为会给执法造成干扰。如在海事执法过程中，除了事后证据难以保存、技术性要求高之外，当事人为了逃避责任追究对证据进行隐匿、销毁和伪造，就是行政执法取证的一个重要障碍。第三，某些领域内限于行政执法成本，公开调查不能满足执法的需要。这些领域有食品、药品、环境、交通管理等。它们的主要特征为涉及重大公共利益、执法对象数量多、执法对象的分布范围广泛等。采用公开执法调查，不仅行政机关需要采取事前通知、事中出示身份证件、听取当事人意见等程序，也需要被调查人的积极配合。在这些领域中，行政机关如果完全依靠公开调查，不仅造成过高的执法成本，而且也会给被调查人带来负担。在此情况下，行政机关必须就有限的行政执法资源的使用做出选择。然而，选择性调查会存在行政不作为和不符合平等原则的问题。此时，行政隐蔽调查因为其隐蔽性，省略了公开调查的程序，也不需要被调查人的配合，相对而言，比较便捷，可以缓和执法需求和执法成本之间的关系。此外，行政隐蔽调查还有助于行政机关获取客观、真实的证据材料，在某种意义上还能提高行政效率、避免不当干预、实现公平。

( 二) 行政隐蔽调查可能出现的负面作用

1. 隐蔽调查可能对公民包括住宅权和通信秘密在内的隐私权造成侵害。在现代社会中，国家不得干预、侵害公民特定的自由和自由空间，对于行政机关而言，没有法律上的依据，行政机关不得侵害公民的自由。然而，行政机关隐蔽调查的不当使用就会对公民自由权中的隐私权造成侵害。隐私权这一概念不仅包含了私人空间不被侵犯的意思，同时也包括了公民个人信息的自我控制权和自我决定权。隐私权目前在我国法律规定中仅明确出现于《侵权责任法》第2 条第2 款。但是，我们从我国宪法现有规定中可以推导出隐私权的基本权利属性。如第39 条规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入。第40 条中规定除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。行政机关展开行政调查主要是搜集当事人的相关信息。公权力势必会介入到公民私人生活的领域中。在正常的调查程序中，当事人可以知晓行政机关对其展开的调查活动。除了被强制调查之外，当事人还有权拒绝行政机关的调查，以保证其个人空间不受到侵扰。但是，在隐蔽调查中，当事人并不知晓行政机关的调查行为，难以及时采取相应的措施以阻止行政机关对其私人领域的介入。如果制度上没有相应的限制，行政机关通过隐蔽调查对于当事人个人空间会形成过度的介入，使公众的个人空间完全暴露在行政机关面前，从而构成了对公民隐私权的侵害。

2. 行政机关的秘密调查活动会对法人类行政相对人造成侵害。独立的法人组织在法律上具有自主权，自然包括了对自身信息的处理权。但是隐蔽调查没有经过法人的同意，使其无法决定其相关信息的公开与否，违背了作为独立的法律主体的意志，侵害了其对自己信息予以处理的自主权。此外，行政机关在行政调查活动中会获取到法人组织内部的大量信息，包括属于商业秘密的信息。行政机关即使是获得了秘密信息，如果没有法律上的规定，也应当尊重法人主体对其保密的意愿，不得将之公开，如《治安管理处罚法》第80条即要求公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。隐蔽调查中，被调查的法人组织系浑然不觉。如果不加约束，行政机关任意使用或扩散所掌握的信息，将对法人造成损害甚至是致命的损害。在这种情况下，法人不仅丧失了对其信息的保密控制权，而且无从对信息的使用和扩散进行及时的补救。

3. 隐蔽调查中容易出现诱惑调查。诱惑调查是指行政主体或其工作人员，通过对被调查者进行引诱或为其提供实施违法行为机会的方式，收集被调查者违法的相关证据，从而对其作出相应处理的执法方式。在刑事侦查中，诱惑侦查优势在于整个犯罪过程在侦查机关严密的监控之下，绝无犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃之虞，而且案件一经查破，所有的调查取证工作也几乎同时结束，案子破得干脆利落，耗时短，也难以翻供翻证。但是，行政法与刑法不一样，其并不是像《刑法》第2 条规定的要用刑罚同一切犯罪行为作斗争，其着眼点仍然在于利用行政的手段促进社会的有序发展。也正因此，在行政法领域中，诱惑调查不仅与《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律规定相冲突，而且还违反了职权法定原则、法律优先原则、信赖保护原则和行政参与原则。因而，虽然诱惑调查在实现行政目标、提高行政效率角度和丰富行政调查手段等方面有一定的帮助，但是有违具体的法律规定与法律原则，是应当被禁止的。同时，考虑到行政违法行为的危害性远不及刑事犯罪，行政执法过程中也是应该禁止诱惑调查的。

综上所述，行政机关为了完成行政任务对于相对人信息获知的需要，与行政相对人权益保障之间存在冲突。这一冲突体现了法治的内生矛盾。一方面，只有坚持违法必究才有法治。另一方面，行政机关等对法律的实施，又不得侵犯人的生命、自由和财产。只有尊重人权才有法治。因此，只有将行政隐蔽调查置于法律限定的空间内，才能实现法治。

三、行政隐蔽调查的措施限定

隐蔽调查的措施有多种。不同的隐蔽调查措施对被调查人自由权的侵入程度是不一样的，需要从中进行选择。行政违法行为毕竟不同于刑事违法行为，其社会危害性相对来说较小。行政机关对于行政违法行为采取的措施相对于刑法领域而言应当是较为温和的，调查措施的选择上是应当受到限制的。

( 一) 现行宪法和法律规范的限制

行政机关从事行政活动首先需要保证的是依法行政。依法行政的两个原则为法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则要求行政机关必须正确适用现行有效的法律，不得偏离; 法律保留原则要求行政机关在从事某些特定行为时必须要有相应的法律依据。据此，行政机关首先需要明确的是现行法律规定中明确禁止的方式和必须要有法律依据方可实施的调查方式。

1. 宪法的限制

宪法层面上对于隐蔽调查的限制主要体现在对公民人身自由权、住宅权和通讯自由权的规定上。我国《宪法》第37 条第3 款规定: 禁止非法拘禁和以其他方式剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第39 条规定: 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第40 条中规定公民的通信自由和通信秘密受到法律保护，除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。根据这几条规定，我国宪法对于隐蔽调查方式上的限制主要有以下两个方面:

其一，如果隐蔽调查涉及到对公民的人身和住宅的检查，宪法要求以是否有法律的规定为判断标准。在没有法律授权的情形下，行政机关不能采取涉及公民人身自由权、住宅权的隐蔽调查。例如，在公民住宅秘密安装窃听、监视装置之类的技术侦察手段，如果没有法律上的授权即不可实施。同时，宪法的规定还表明，行政机关在采用隐蔽调查时必须按照法定的条件和程序来行使，否则也是法律所不容许的。需要注意的是，宪法对公民人身和住宅的保护也包括生产经营场所在内，因为生产经营场所也被认为是人身自由权的必然延伸。

其二，对于涉及通讯自由和通讯秘密的调查活动，宪法中的限制极为严格。只有在保卫国家安全和刑事侦查时，国家才有权干预公民的通讯自由和通讯秘密，而且所涉及的国家机关也仅仅限于公安机关和检察机关。对于行政执法而言，除了公安机关出于国家安全进行的行政调查外，行政机关都不具有职权限制或干涉公民通讯自由和通讯秘密的权力。这也就排除了行政机关试图通过窃听通话、截查信件等侵犯公民通讯权的隐蔽调查方式的可能性。

2. 法律规范的限制

对隐蔽调查的限制除了在宪法层面有所规定之外，在其他法律规范性文件中也有三个方面的限定。第一，隐蔽调查的实施不能侵害公民的合法权益。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第57 条第2 项规定，对以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，法院在案件审理过程中不能作为定案依据。第58 条规定: 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方式获得证据，不能作为认定案件事实的依据。根据上述规定，行政机关采用偷拍、偷录、窃听等隐蔽调查，并没有一律被禁止。但这些隐蔽调查措施侵犯到了被调查人合法权益的，则所获取的证据不受法院认可。

第二，隐蔽调查的实施不能变为诱惑调查。《治安管理处罚法》第79 条第1 项禁止公安机关采用引诱、欺诈的方法进行调查。《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第57 条第3 项同样对此予以了限制。引诱、欺诈的调查方法属于诱惑调查。隐蔽调查与诱惑调查本来不难区分。诱惑调查具有欺骗性，造成虚假信息，使得相对人做出错误判断，引发犯意，从事行政违法行为，而隐蔽调查则没有这种欺骗行径。然而，诱惑调查和隐蔽调查存在着一个共同特征，即行政机关对于调查活动都进行了一定程度的掩饰，使得被调查人以及社会其他人员不知道行政机关的调查活动，无法对其进行识别和监控。于是，隐蔽调查在具体实施过程中很容易偏离，滑向诱惑调查。钓鱼执法就是一个例证。因此，我们既应要求隐蔽调查中不得采用引诱、欺骗的方式，又应在制度的构建中防范隐蔽调查的异化。

第三，隐蔽调查的实施涉及公民政治权利和人身自由时需要有法律上的依据。《立法法》第8 条规定的法律保留事项中，与行政隐蔽调查有关的即为第5 项对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。依据第9 条的规定，第8 条第5 项所规定的事项属于绝对保留的事项，即只能由法律加以规定，不能以行政法规的方式调整。鉴于此，行政隐蔽调查涉及到公民政治权利和人身自由时应当有法律上的依据，否则不能被采用。

( 二) 可采用的行政隐蔽调查措施

由于现实的复杂性和法律规定的抽象性，行政机关完成公共任务，并非是简单地执行法律法规所界定的内容。相反，在法定的目的、任务、目标、界限和财政手段的范围之内，行政机关享有一定程度的自我塑造的判断余地。 行政自主性之显示形式主要是依照任务结构及特别的任务履行方式而定，而需要依照行政法总论之理论所形塑的行政形貌，而非仅依狭义的执行行政及其指挥监督层级来决定。也就是说，在法律规范构筑的行政机关自主空间内，行政机关可以根据行政法的基本要求构造行为的模式和样态，选择行政隐蔽调查措施。

1. 直接观察

直接观察，主要针对的是被调查人在公共领域中的信息。美国法院认为在一定距离范围内可以为任何人观测到的事项内容并不在被观测人所谓的隐私权范围之内。[16]在1974 年的Air Pollution Variance Board v.Western Alfalfa Corp. ( 416 U. S. 861) 案中，法院肯认了在公共领域( open field) 中的信息不受宪法第四修正案的保护，并提出了判断公共领域的标准，即调查人进入该领域时没有被明确告知包括调查人员在内的社会公众是被排除在该领域外的。同时，在Dow Chemical Co.v. United States( 476 U. S. 227) 案中，美国环保署( EnviromentalProtection Agency) 运用航拍技术对原告的厂房设施进行了空中调查。原告认为行政机关此举侵犯了其隐私权，航空拍摄过程中会暴露其工厂的生产方式。法院否认了航空拍摄违反宪法修正案第4 条，并且扩展了公共领域的概念，认为暴露在这一领域之内的相关信息不构成隐私权。法院认为，该工厂并非设置在一个对外封闭的空间地域内，任何飞越该工厂上空的航空器都可以对其进行观测，环保署所实施的航空拍摄调查未受禁止。在本案中，法院赋予了行政机关获取公共领域内信息的极大自由。

作为一个客观存在，社会主体不可避免地会有一部分自然属性暴露于外在世界。同时，基于社会交往的需要，社会主体也会将自己的一部分信息主动公开于社会之中。对于这部分信息，其他社会主体都可以自由获取。行政机关只需要通过公共渠道将这些信息进行搜集、整理即可，不需要对被调查人进行专门的调查，不会对被调查人的权益造成侵害。此时，行政机关不告知被调查人正在进行的调查，不会对被调查人产生不利影响。对于公共领域的界定，则可以借鉴美国行政法上的经验。如果被调查人公布其信息的某特定时间空间范围，并没有设置为以防他人获取信息的私有空间，那么，该领域就可以被认定为公共领域。如商品的营销场所就是一个不对社会公众设置限制的公共领域。行政执法人员可以在不告知经营者的情况下进入，采用现场观察的方法获取经营者的营业信息。又如在没有限制信息公开的领域，网络用户信息即可被其他用户检索获知。此不设限制的网络领域即可被视为公共领域。

2. 乔装调查

为了实现调查的隐蔽性，行政执法人员可以采用乔装的方法掩饰身份。乔装调查是指执法人员用假名或虚假身份进行的调查活动。这种方式在我国现有行政执法实践中也较为常见。例如，在广州工商部门整顿黑网吧的过程中，违法营业场所地点隐蔽、便于转移，且还备有监控设施，防止陌生人员进入。对此，执法人员采取了假装寻子父母的方法发现、锁定黑网吧。

隐蔽调查中的乔装行为和诱惑调查在实际操作中容易混淆。例如，在深圳市药监局查处药店非法出售盐酸曲马多片的过程中，执法人员假装学生购买药品，进而发现违法行为。如果执法人员的行为符合一般顾客的行为逻辑，那么此时的调查行为就属于隐蔽调查。然而，由于本例中涉及是限制出售的药品，执法人员的行为就有属于机会提供型诱惑调查的嫌疑。为了防止隐蔽调查转化为诱惑调查，需要从两个方面来予以防范: 一方面，执法人员的行为必须符合所冒用的身份一般情况下的行为逻辑。换个角度说，违法人员不会仅仅因为伪装后的执法人员的行为从事违法活动，在对待其他人员时也是如此行事。另一方面，乔装调查的作用仅仅是发现违法行为的线索。诱惑调查中，执法人员仅仅根据诱惑调查获取的证据作出行政决定。当事人在行政决定作出过程中无法申辩，也就无法排除诱惑调查对于最终行政决定的影响。将乔装调查限定在违法行为发现环节上，是要求最终违法行为的查实必须依靠后续的公开调查取证。如此，即使出现了转化为诱惑调查的现象，诱惑的因素也会被后续程序及时排除，防止不利于当事人的结果产生。

3. 从其他行政机关获取信息

社会主体在社会生活中要与许多行政机关发生行政法上的关系，从而是自己的信息被有关行政机关所掌握。有关行政机关实现信息共享，被调查人并不知晓，因此也可以被视为隐蔽调查的一种形态。行政机关从其他行政机关获取信息主要有两种方式: 其一，行政机关主动向掌握信息的机关提出调取信息的请求;其二，行政机关受理有关行政机关移送的有关案件。对于前一种情况，掌握信息的行政机关除了法律上的原因或者可能会造成国家利益的损害不能提供信息外，一般应该将有关信息告知请求机关。在后一种情况中，行政机关获得的仅仅是调查的线索，需要启动进一步的调查。如《长沙市城市管理条例》第38 条第1款规定: 在执法中发现依法不应当由本部门查处的违法行为时，应当及时书面通知有权查处的行政管理部门予以查处。这种移送都附有初步的证据和事实。

4. 向第三方社会主体调取信息

社会主体对所掌握的信息，如医疗机构保存的患者病历信息、银行的储户信息，依法具有保密义务。例如，《商业银行法》第29 条中规定，商业银行有替储户保密的义务。但这些信息有可能是行政执法所需要的。张源不服成都市工商行政管理局侵犯商业秘密行政处罚决定案( 四川省高级人民法院( 2000) 川行终字第23 号行政判决书) 中，张源在对迈普公司负有保密义务的情况下，却披露、使用、允许他人使用其掌握的迈普公司商业秘密。成都市工商局证明张源存在上述违法行为的一个重要证据，就是从第三方即张源后来所在的创普公司办公室内存放的资料。但由于保密义务的存在，行政机关只有在满足一定的条件下才能向第三方获取信息。《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》( 银发[2002]1 号) 和《关于公安、检察机关要求查询、冻结和扣划单位存款问题的批复》( 银条法[1995]54 号) 等，规定了行政机关向金融机构查询账户信息的条件。根据这些规定，行政机关向负有保密义务的第三方获取信息的条件可以概括为: 有法律上的职权依据、执法人员向第三人出示有效工作证件、行政执法机关签发的要求协助调查的正式文书、所查询信息与执法目的之间存在关联。同时，为了实现隐蔽调查的目的，执法机关还可以要求提供信息的第三人对执法机关调取信息的活动予以保密。

5. 通过行政举报获取信息

为了避免公权力对民众日常生活造成不必要的干扰，行政执法机关在例行检查之外针对个体展开专门的调查，需要有充分的理由。同时，由于人员和经费的限制，行政执法机关的调查能力也有限度，无法对管理对象进行不间断的监控。为了解决上述矛盾，行政执法机关可以借助社会公众的力量完成调查。

一种调查措施成为隐蔽调查，最为关键的就是其行为本身的隐蔽性。在行政举报制度中，初次获取行政违法信息的过程是由举报人完成的，执法机关并没有参与信息的采集。基于保护举报人的考虑，执法机关往往要对举报人的举报行为进行保密，不得向被举报人和社会公开。这样，执法机关基于举报而获取信息，符合隐蔽性特征，也属于行政隐蔽调查。当然，通过网络等媒体进行的实名举报，则另当别论。

公众的举报，仅仅是一种公众参与。对行政违法行为的查实，是行政机关的职责。案件事实调查属于高权性任务，只能有限地委托给私人，行政机关可以使用私人专家，但是不能将调查活动委托给行政协助人，除非有法律的明确授权。也就是说，举报对于最终的查实而言仅仅起到辅助性作用，绝非决定性的影响。

四、行政隐蔽调查的实施范围

行政隐蔽调查的有限性，不仅体现在可使用的措施上，而且还体现在适用的行政活动领域和具体行政事项范围上。并不是所有领域内都有必要实施隐蔽调查。对这一问题的解决，需要借助比例原则中的必要性和相称性展开分析。

( 一) 基于必要性原则的范围确定

作为比例原则构成内容之一的必要性原则，是指除了行政机关拟采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施。基于这一原则，可以确定适用隐蔽调查的范围应当具备以下一些要求:第一，在行政机关有依职权查明事实真相义务的领域，可以实施隐蔽调查。在法律规定上，既有行政机关依职权调查有关事实真相的情形，又有行政相对人负事实证明义务、提供材料的情形。根据《专利法》第54 条的规定，申请专利强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可的事实。行政相对人负有类似上述规定的提供事实材料义务，但不履行其义务或者虚构、捏造事实材料的，则应承担相应的法律后果。例如，《行政许可法》第31 条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。如果申请人不履行自己在事实证明上的责任，则申请人不会获得相关的许可; 如果被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段行为获得许可的，则要根据第69 条第2 款和第79 条的规定承担不利的法律后果。在法律规定由行政相对人证成事实的领域，就没有必要实施隐蔽调查。

第二，在公开调查无法实现调查目的的领域，可以实施隐蔽调查。我们应当予以明确的是，隐蔽调查不能成为行政机关首先考虑的行政调查措施。行政机关应当优先选择其他对被调查人影响较小的调查措施。行政机关只有在经过比较之后认定，已有的公开调查不能够实现调查目的时，才能考虑使用隐蔽调查。公开调查不能实现调查目的的情形主要有两种: 其一，行政违法行为的事实证据容易灭失。在实践中，有的事实证据自身存在时间短，如海上违法行为的证据受到海洋环境的影响，很容易灭失，事后根本无法获取。有的事实证据则很容易被当事人隐匿、销毁或者篡改。证据是记载了事实信息的媒介。保留信息能力比较差的媒介容易受到人为因素的影响，从而使得信息丢失或者失真。有的事实证据，如非法行医和营运，通过公开调查则根本无法取证。在上述领域，可依法实施隐蔽调查。其二，公开调查的行政成本过高。行政机关对于某一项行政执法任务所能投入的人力和物力是有限的，必须考虑到成本因素。公开调查不仅程序的推进需要消耗成本，而且还需要采取措施克服当事人给调查活动造成的干扰。在公开调查成本过高时，行政执法机关可以考虑采用隐蔽调查。

( 二) 基于相称性原则的范围确定

相称性原则所要解决的是行政机关采取的措施与行政相对人的权益之间是否成比例的问题。基于这一原则，行政机关运用隐蔽调查对被调查人相应自由权的干涉，不得超过所要维护的公共利益。否则，在法治国家里是不可容忍的。根据美国宪法第4 修正案的规定，美国行政机关在对公民人身、住房、文件和财物搜查之前，一般要取得法院的搜查令。但是，通过美国法官判例的解释，行政机关可以在下列情形中无需搜查令即可展开搜查: 当事人的同意( consent) 、紧急状况( emergency) 、边境检查( border searches) 、福利调查( welfare inspections) 、外观直接可视的调查( plain viewinspections) 、高密度监管的行业( pervasive regulated industries)。[23]其中，边境检查、福利调查和高密度监管的行业调查三项内容，都是按照事项范围来确定的。在高密度监管行业中，法院认为不需要搜查令的法理基础在于，所涉事项本来就处在政府的高度管制之中，当事人介入该行业时已经默认接受政府的监管方式，并且放弃了一般自由经营中的商业隐私权。这些受到政府高度管制的行业一般与公共利益有密切的关联，诸如枪械生产制造与酒业。在福利调查中，法院认可无证调查的原因在于福利行政中不能滥用纳税人的纳税，并如高密度监管的行业一样，当事人申请该项福利就意味着自愿接受了所附随的一系列条件。美国行政法所设定的无证调查领域，诸如公共资金( 税收收入) 的运用和社会公共安全的保证，都是涉及社会重大公共利益，需要更灵活的政府调查手段和更大的权限。同时，这些领域内政府所要采取的较为严格的监管措施，也是行政相对人在进入之时所能预见并加以接受的。美国行政法中的无证搜查，并非隐蔽调查。但是，它为我们判断隐蔽调查所维护的公共利益与被调查人受损的自由权之间是否相称，提供了启示。

其一，该领域范围内存在重大的公共利益，需要行政机关对执法事项拥有更多的执法手段和更强的执法强度。这些社会重大公共利益，主要是关系到一般社会基本安全需要的公共事项，如社会治安、食品药品安全、产品质量安全等。现代社会分工日趋精细，个人的知识和技能也随之愈发专业化，人与人之间的合作、依赖关系也日益紧密。为了保持这些社会联系的存续，政府应当提供与之相应的公共服务，并有义务确保公共事业的正常运营。在涉及社会整体维系的基本事项上，政府所承担的职责更为重大，所要提供的政府服务也就更多，同时也应当具备更多的措施以完成其任务。这反映在行政调查问题上，就是在这些领域内行政机关除了可以使用常规的调查方式之外，还应当具有一些特殊的行政调查措施，例如强制调查和隐蔽调查等。至于何者为基本事项，笔者认为可以以相关事项内容是否在宪法中有规定为基准。宪法是国家的根本大法，所规定的是一个国家的根本问题。这些问题所回应的是一个国家和社会中所要解决的最为基本的需要，其中也就包括了行政机关所要完成的基本行政事项。

其二，在具体情境的衡量中，隐蔽调查所要维护的公共利益要优于被调查人的权益。在德国联邦宪法法院的判决中，法官在遇到不同种类权利主张上的冲突时，往往采用个案中之法益衡量的方法。个案法益衡量方法是: 第一，依据宪法的价值秩序，案件中所涉及到的其中一种法益相对于其他法益有明显的价值优越性时，则采取有利于该种法益的裁判。第二，在位阶相同或者权利差异很大以至于无法做出抽象的比较时，则一方面取决于应当受到保护的法益被影响的程度，另外一方面取决于假使某种利益必须让步的时候，其受害的程度如何。第三，用比例原则、最轻微侵害手段的原则，选择对利益各方而言最为适宜的解决方案。法益衡量的方法是德国法官在基本权利适用于私人法律关系中形成的。我们在判断隐蔽调查的相称性问题上，也可以采取类似的解决路径: 第一步，行政执法维护的社会公共利益是否在性质上有明显优于相对人自由权的地位。在隐蔽调查中，被调查人自由权中受到影响的是保持私人空间不受侵犯的权利，并不指涉到所有的自由权。然而，当行政机关所维护的权益关系到社会公众的基本权利时，如社会公众的生命健康权，其法益的重要性显然要优于被调查人私人空间保有的权利。在这种情况下，行政机关为了维护高位阶的法益而抑制较低层次的法益具有正当性和合理性。当然，这种不同法益之间高下的认定，则应当根据社会的一般认知作为判断的基准。第二步，在位阶相同或近似的法益比较中，主要应采用量化比较分析的方法。由于处在同位阶上，单从性质上来讲，相冲突的两种法益之间没有必然优于对方的理由，行政机关不能单纯以公共利益为由对被调查人采取隐蔽调查。此时，行政机关就必须考量，支持公共利益时被调查人私益的损益和支持被调查人私益时公共利益的损益之间，究竟哪种情形下社会整体权益受到的损失会最少，达到的效果会最优。行政机关在考量的基础上，再决定是否采取隐蔽调查的措施。当通过隐蔽调查所能维护的公共利益大于被调查人因此可能遭受的权益损失时，行政机关即可考虑采用隐蔽调查。

其三，被调查人在进入该领域之时就能够预期到行政机关会采取隐蔽调查的取证手段。权利的享有总是伴随着一定的义务，并不存在绝对的权利。因此，作为社会中的一员，法律主体在享有从事某一活动的权利时应当知晓所承载的义务。这些所应当承担的义务，在民事活动中可能仅仅是对他人的合法权益不予以侵犯。但在行政法领域中，出于行政管理的需要，法律主体不仅有消极不作为的义务，而且还有一定的积极作为的义务。行政相对人不仅要容忍行政调查，甚至还要积极配合行政调查。如《行政处罚法》第37 条第1 款规定，被调查人应当如实回答行政机关的询问，并要协助调查或者检查，不得阻扰。这些所要忍受和配合的义务，是行政相对人能够或应当预见到的。这种预见的根据，在于一般社会公众的认知以及该领域内已有的行政法规范。在预见到行政机关可能会采取包括隐蔽调查在内的行政手段后，当事人仍然选择进入该领域，那么我们就可以认为该当事人已经默认了行政机关采取隐蔽调查的可能性，也就不能反对行政机关在某些特殊情况下采取隐蔽调查。

综上所述，行政机关在必要性的考察上主要是将隐蔽调查措施与其他调查手段进行比较，在其他调查手段无法实现调查目的的情况下才使用。在相称性的问题上，则需要确认该范围内具有公共利益、当事人也可以预期的基础上衡量公共利益和被调查人的权益，在公共利益占优的情形下，采用隐蔽调查措施来完成调查的任务。

五、结语

本文主要是从行政隐蔽调查的措施和实施范围来讨论隐蔽调查的。行政机关有时需要先行搜集行政相对人的一些信息，才能实施后续的执法行为。但是，这一需要又与行政相对人的保护私人领域不受侵犯的自由权相冲突。为了解决这一困境，本文讨论了宪法和法律规范对使用隐蔽调查的禁止和限制，可以采用的隐蔽调查措施，可以实施隐蔽调查的范围及其具体条件，从而初步梳理出行政隐蔽调查发挥作用的制度空间。当然，从制度完善的角度来讲，行政隐蔽调查的实施程序和信息保管等，都需要后续的实践与研究来加以应答。