论罚则(4)法学理论论文(1)

任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。

正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"

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3)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。 从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识：

1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。

当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。

2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。

3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。

一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。 从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。

只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。

二、制定罚则的原则 处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。

目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。 从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。

在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明：

(一)、违禁有罚原则 违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。

做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义； 第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。

即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。

……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"

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5)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。

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6)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。