罗马法精神在中国的复兴(4)法学理论论文(1)

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法 领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。

从 这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。

所以，罗马私法精神的复兴也包括 它在公法领域所体现的精神。

三、从身份到契约 梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其 实，更准确些说，罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。

梅因在这部著作中还写道： “罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从 古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱 家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。

罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等， 但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于它的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而 以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束，罗 马法中市民法与万民法溶合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。

正是在这个意义上可 以说，罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。 如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话，那么我们 今天也可以说，罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人（包括个人、法人）从身份地位的不平等中解放出 来。

这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下，生产者和企业的先天地位是不平等的，不同所 有制的企业有着不同的法律调整，享有不同的权利和义务，承受着不同的政策待遇和社会负担，这无异于新 的“身份”和“等级”。

市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神。 众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而 私法的原则是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。

提倡私法精神就是要在中国调整市 场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下，契约的订立以及其 内容均属于公法和强制性规范范围。

如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在 替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复 任意性规范的一定地位。

1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章 关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是 中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款，因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约，尤其是诺 成契约属于善意诉讼。

在发生这些契约纠纷时，不仅凭契约条款，而且还要按善意（诚实）的原则进行给付