ABS若干法律问题论析(4)法学理论论文(1)
三、ABS其他环节的法律问题 除了真实出售的性质以外，ABS融资过程的各个环节还牵涉到其他许多法律问题。 确定证券化资产目标阶段，法律上的鉴别主要包括拟融资的项目资产的未来现金权益的权属问题，转让上的法律障碍问题等，特别要强调原始权益人对待证券化的每项资产都拥有完整的所有权，其上没有设立担保物权等，使SPV获得的资产不会受到物权追及效力的影响，降低其信用级别，影响发行。
创建SPV阶段，
1、在SPV的产权组织形式上，可以有三种选择。一是原始权益人为ABS融资而组建一个子公司，但由于母子公司的控制关系，人们会怀疑真实出售的真实性并借以否定其效力，所以一般法律和行业监管条例都明文规定，建立在这种形式基础之上的证券化行为是一种担保融资，进行表内处理。
二是SPV由独立第三方组建并拥有，不受原始权益人控制，而且其组建不以盈利为目的，SPV董事会中有至少一个独立董事，在实质性地改变SPV的目标和修改组织文件时，必须征得独立董事的同意。这种形式基础上的资产转让，真实出售迹象明显，因而一般法规允许视其为所有权的转让，进行表外处理。
三是由已经在国际上获得了权威资信评估机构给予的较高资信评定等级的投资银行、信托投资公司、信用担保公司等来充当SPV，这些公司除了应具备雄厚的经济实力，还应在欲引资的国家登记注册。我国目前可选择一些实力雄厚、资信良好的国内金融机构，通过合作、合资等形式与西方发达国家资信卓著的金融机构共同组建SPV或成为现有SPV的股东，为日后大规模开展ABS融资打下良好基础。
在前两种形式下，还需要进一步考虑
2、SPV组建地点的选择。这主要牵涉到《公司法》和《税法》的规定。
SPV是一个为了迎合法律的要求而特设的法律概念上的实体，一般为“空壳公司”，没有或者很少有固定的场地、人员，经营也只限于证券化业务，这些必须不违背创建地《公司法》的要求。如依我国民法，SPV要能独立拥有证券化资产的所有权并独立承担责任，必须为法人实体，那么依《公司法》，它只能采取有限责任公司或股份有限公司的形式，而这两者的设立在股东人数、最低出资额、章程制定、生产经营条件等方面的要求都是较高的，所以我国显然不适合作为SPV的设立地。
再如，各国对有限责任公司公开发行债券都有一定的法定标准，但各国标准各异，这也为寻求SPV理想组建地提供了可能。在《税法》上，SPV当然应考虑尽可能地合法避税，降低成本，一般设在免税国家或地区，如开曼群岛、百慕大等。
3、在SPV的经营运作上，它以资产证券化为唯一目的，经营受到严格的法律限制：禁止证券化业务以外的其他经营和投融资活动；尤其不能发生无关的债务和提供其他担保，设立抵押；不得发生重组兼并；除根据交易文件规定开立帐户外，SPV不应开立其他银行帐户；不应设立除交易文件规定之外的任何附属机构；不能自聘工作人员等。① 在信用增级，发行债券阶段，ABS并没有特别的法律问题，通常要考虑的就是债券发行地和资金融入国有关融资、证券法律规范的约束，会涉及到ABS债券发行人、认购人、承销人、发行担保人、资金收付人等诸多发行市场主体之间的法律关系，如债券法律关系、代销或包销法律关系、清算法律关系等。
在我国，则要注意现行《企业债券管理暂行条例》、《贷款通则》等，这些法律对证券主体发行资格、条件的规定，使SPV还无法成为发行人在资本市场上直接融资；此外，对证券发行规模、种类的限定，与资产支撑证券多种类、多级别的性质也是有所矛盾的。在整体制度的安排上，我国应注重建立规范的担保与评级中介机构，扩大机构投资者的范围，保证ABS的顺利实现。
在管理资产，清付本息阶段，最主要的法律问题就是外汇和税收。以我国为例，由于国内的技术水平和资本市场容量，证券化过程中国外机构的参与和国外发行不可避免，而ABS兼有融资和经营性质，所筹资金用于项目建设，但项目本身的产品却可能不出口，表现为本国货币，为清偿债券本息，就必然要将本币兑换成外币汇出境外，特别是当SPV及托管行位于境外时，外币兑换就更是频繁。
而我国把外汇项目分为资本项目和经常项目，《外汇管理条例》规定，经常项目除符合一定条件的企业可保留外汇交易额的15%外，一律进行结销汇，需要时再购汇，资本项目则必须通过外汇专户专项留存，不得随意结销汇。表面上，ABS当然地应作为资本项目，但这显然与它频繁的外币兑换要求不符合，所以有学者主张允许ABS融资项目作为经常项目来处理，同时给予原始权益人更大的保留外汇交易额的权利，将留存比例提高到20—50%。
① 税收问题中，主要是在流转税方面，ABS融资往往涉及几十亿的交易额，如果将ABS财产转让视作“真实出售”，做表外融资处理，必然的逻辑就是要缴纳营业税，我国现行的营业税率为5%，按此缴纳，融资成本会大大提高，ABS将失去价值，许多项目根本无法进行；印花税（买卖合同及财产转让合同均需缴纳印花税）的征收上也有类似问题；此外，所得税、房地产税等也会影响ABS的成本，从而在制度上促进或抑制这种新型融资方式的发展。