论量刑建议权的生命基础(4)法学理论论文(1)

三、量刑建议权的价值基础 一项权力的价值，是指这项权力在其行使过程中所能实现的积极的、有益的效果，又是人们据以评价和判断一项权力是否正当、合理的标准。刑事诉讼从整体上应当实现的价值目标有两点--正义和效率，因而考察量刑建议权的设置，也必须从它在整个刑事诉讼中是否具有正义和效率这两个价值来进行分析。

量刑建议权作为检察机关行使公诉权的一部分，同刑事诉讼程序中的其他权力设置一样，有其独立的价值。

（一）实体正义与程序正义：量刑建议权的本体价值解读 公诉人在刑事诉讼中有效行使量刑建议权，有助于形成公正的刑事裁决，实现刑事诉讼目的追求的实体公正与程序公正，这是对于量刑建议权价值的本体考量。

1、在刑事审判中，法官经过庭审过程中的指控、向被告人发问、质证、辩论等一系列过程，最终会对案件有一个自己的判断。如果法官认为公诉人指控的被告人的行为确实已构成某种犯罪，那么他就要在公诉人的请求下根据实体法的规定认定罪名成立；在此前提下，法官即可以在规定此罪名的条款中找到关于量刑幅度的规定，在法定的量刑幅度内决定被告人的刑种、刑期、执行方法等。

也就是说量刑是法官的自由裁量行为。法律之所以规定法官的自由裁量行为，是建立在对一般公正和个别公正的辩证关系的认识的基础上的。

法律明确规定的没有裁量余地的事项体现了立法者对法律所裁判的对象的总的评价。而刑事审判的对象是人的行为，人是复杂的，其行为也是多变的，任何法律都不可能完美精确到其规定可以涵盖所有案件中可能出现的一切具体情况的程度。

"某个法官在某个具体案件中将判决什么，在实际事实中，要依许多情况而定。对所有这些情况都加以调查实在是办不到的。

……具体案件的所有特点--法官的品性、性情、生活哲学以及身体条件，对因果连锁的真正理解来说，确实是重要的。"（p195）如果诉讼中无需法官根据不同案件、不同参与人的不同情况来斟酌权衡、便宜行事的话，那么我们所需要的就不再是司法人员，而是可以输入案情后自动输出判决的司法机器了。

法官在法律规定的裁量范围内针对每个具体案件中的不同情节、被告人个人的具体情况等做出各有差别的裁决，即体现了个案的公正。关于量刑的自由裁量权即是为了实现同种犯罪中不同个案之间的个别公正。

考察我国刑法分则中关于各个罪名的犯罪构成和刑罚的规定即可看出，由于刑法对刑罚所规定的幅度较大，因而在量刑环节上，我国法官的自由裁量权也较大。翻开现行刑法，即可以看到"处三年以上十年以下有期徒刑"、"处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"、"处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产"、"并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金"等类似的规定。

毫无疑问，法律规定的量刑幅度越大，个别公正实现的可能性也就越大，因为较大的量刑幅度为实际上千差万别的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间。但是法官的量刑裁量权是一种权力，是权力就会有权力所共有的性格。

孟德斯鸠的结论已成为对权力的经典评价："有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。" （p54）权力导致腐败，权力始终存在着被滥用的可能。

有人曾对某区法院对四起盗窃案的判决做过比较： 判决一：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。 判决二：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6个月，与判决一同年的6月16日。

判决三：盗窃财物共计9800元（多次），有期徒刑2年，罚金3000元。 判决四：盗窃财物共计980元（一次），有期徒刑2年，罚金2300元。

对这四起案件判决的比较结果是相当令人吃惊的：前两起案件中盗窃数量相同，而刑罚却相差十二倍，两个判决做出的时间仅仅相差四天；后两起案件中盗窃数额相差十倍，而判处的刑罚却基本相同。产生这种判决的可能性有两种：第一，判决是公正的，进行比较的案件各有其不同的情况，如此大的判决差异体现了个案公正；第二，判决是不公正的，法官关于量刑的自由裁量权被滥用了，所以才会在相似的案件中产生差异巨大的判决。

如果是后一种情况，那么显然已经违背了法律设置自由裁量权的初衷，伤害了法律的实体公正，这样的判决不应当产生法律效力，需要被撤消而重新做出；如果是前一种情况，判决的结果是公正的，案件的判决之间形成这种差别是正当的，但人们从判决中看不出产生这种差别的正当理由，在这种情况下，就会对判决的公正性产生很自然的怀疑。可以说这样的判决虽然实现了实体的公正，但却没有实现程序公正，因为它不符合程序公正的原则之--程序理性。

[01]在这种情况下，增加法官量刑活动的透明度就显得十分必要了。"正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。

"法官对案件做出的刑罚裁决，应当适当，并且应当让人们知道它为什么是适当的。"如果人们能理解程序及判决理由，他们就更有可能接受解决其争执的判决。

……法院就根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的理由以明白晓畅的语言作出判决。" （p36）由公诉人在法庭审判中提出量刑建议并阐明理由，法官对公诉人的量刑建议可以接受也可以不接受。

如果法官接受了公诉人的量刑建议的话，那么说明他也接受了公诉人产生量刑建议的理由（也可能是法官基于不同的理由而产生了与公诉人一样的量刑结果）；如果法官没有接受公诉人的量刑建议而是做出一个内容不同的刑罚裁决的话，说明他同时认为公诉人的理由也是不成立的，那么法官在这种情况下就有必要向公诉人和公众说明其没有采用公诉人的量刑建议而是做出一个不同的判决的理由。这样，诉讼参与人、社会公众就可以对法官产生这种判决的理由和产生它的背景有一个清楚的认识，如果它是公正的，那么它的公正也就让公众更容易理解、更容易接受了。

如果它是不公正的，诉讼参与人和公众可以看出它的理由是不能成立的，因而它的结果是非正义的和不可接受的，因而可以通过相关程序将这个判决结果推翻。所以说，在法庭审判中，公诉人提出较为具体的量刑建议，由法官酌情裁判并说明理由，可以增加法官量刑活动的公开程度，对刑事诉讼的实体公正和程序公正的实现都具有积极的促进作用。