交易中的物权归属确定问题(4)法学理论论文(1)

对上述这些问题，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后，于1855年制定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺陷的补救措施。

但是这种补救措施是否得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和取得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不能对抗第三人时，物权变动有怎么可以生效？显然，法国法无法对此做出正确的回答。

所以这种法理是不足取的。 显然，仅仅将合同作为物权变动的生效根据，在法理上是错误的，在实践上是有害的。

在法理上，因为合同的成立生效，仅仅只是在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没有标的物（比如标的物尚在制造之中的情形），也可以没有标的物的所有权（比如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没有取得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立买卖合同，这个合同可以在没有物的时候、在出卖人没有所有权这样的处分权的时候生效，因为在履行合同时具备这些条件就足够了。

通过这里的分析还可以得出一个结论是：仅仅依据合同无法确定物权变动，因为：

（1）物以及物权在合同生效时可以不具备；

（2）买受人根据合同仅仅享有请求权，这种权利不能排斥第三人，以保障他自己取得标的物以及标的物的所有权。比如出卖人将物“一物二卖”时，因为标的物的所有权只有一个，所以并不是仅仅依据买受人身份就能取得所有权。

我国近现代民法改革从一开始就没有采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不能发生物权效力的基本规则。如果严格按照这种科学的法理分析上述这两个案例，就可以清楚的看到： 在第一个案例中，第一个买受人在交易中只是订立了一个合同并发生了房款的交付，这个合同没有违背法律的情形，所以这个合同当然是有效的，但是它的也只是发生了债权意义的约束力，第一个买受人根据这个合同享有债权意义的请求权。

后来虽然发生了标的物的所有权被他人取得的情形，但是却没有发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人始终可以向出卖人主张这一请求权。现实中并没有发生第一个买受人的所有权取得，因此没有权利主张所有权，更没有权利主张所有权返还以及排斥他人的“侵权”。

在第二个案例中，银行与债务人之间只是定了一个抵押合同，而没有进行不动产登记；仅仅依据这样的一个合同不能发生排斥第三人的结果。 因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，始终停留在债权意义的请求权的阶段上，因为这里的“抵押权”并没有设定完成。

所以银行不能对已经出卖的汽车主张抵押权，法院也不能支持这一主张。 这就是“合同是债权的根据”的法理。

依据这一原则，我们就可以非常容易的得出这样的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效必须领域法律根据。对于这一法理，从20世纪30年代我国制定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，我国民法研究和立法坚持了这种科学的法理。

民法通则也坚持了这一法理。但是，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，随着我国“统一合同法”的制定，所谓的主流法学受到近邻日本民法学界的强烈影响，而日本民法典在本质上按照法国民法早期的精神制定的。

因此，早已被我国民法科学传统放弃的法国法的“同一主义”理论不仅仅回到了大学的讲堂上，而且我国“统一合同法”制定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的效果与物权变动的效果联系在一起，而且将物权变动的结果当作合同生效的前提条件。

这种导致因果关系的做法，说明我国民法学此时出现了明显的学术倒退。 随着“统一合同法”宣传和贯彻进入高潮，我国学术界和司法实践中再次出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生一切民事权利变动的充分根据、因此只要掌握了合同法就可以解决一切民法问题的误解。

上述这些案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。