论回归祖国后香港的法制(1)论文

【论文关键词】香港 法制 法律体系 立法权 司法制度 论文论文摘要：通过对回归后香港法律渊源、立法、司法制度的描述和分析，试图勾画出香港法制的基本轮廓，以期对回归祖国后的香港法制有一个较为清楚的认识。 离开祖国一百余年的香港回到了祖国怀抱，这是中国历史上的一件大事。

香港特别行政区是根据“一国两制”的构想建立的，并通过香港特别行政区基本法运作实施。基本法作为香港特别行政区的宪法性法律文件，构筑了回归后香港社会、政治、法律的基本框架。

香港特别行政区基本法的制定使我国现实的法制建设呈现出新的格局，对我国法制建设的实践和法学研究提出了新的课题。因此，对“九七”回归后的香港法律制度进行研究是有重大的现实和理论意义的。

1 一个国家下的两种法律体系 香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同基本法抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，均在回归后予以保留。可见，除与中国主权相抵触的具有殖民主义色彩的法律及直接引自英国的法律外，回归前的大部分法律仍然在回归后的香港有效，构成了回归后香港的主要法律渊源。

由于回归后香港存在普通法等法律渊源，其法律体系必定和中国大陆存在不少差别，主要表现在下面几个方面: 1.1 大陆的法律渊源主要是国家制定的规范性法律文件。只有在个别情况下，经国家认可的习惯才具有法律效力，成为法律渊源的一种补充。

因此，习惯法在大陆法律渊源中比例很小、意义不大。而判例不是大陆法律的渊源。

一切案件都必须按法律的规定审理，作出判决。所以，成文法是大陆法律的主要渊源。

回归后的香港，判例法(普通法和衡平法)在其法律体系中仍然占有重要位置，而判例法是不成文法，所以不成文法是回归后香港重要的法律渊源。这一点与大陆有很大不同。

此外，习惯法，主要是清朝的《大清律例》和传统习惯及香港法律对其内容所作的解释，仍是香港法律渊源的重要组成部分，这也是香港法律的一大特色。 1.2 香港法律以“遵循先例”为重要原则。

法官在对他审理的案件作出判决时，不仅要考虑到先例，即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题的判决时所适用的原则，而且要受到已有判例的约束，接受并遵循先例确定的原则。这一原则被认为是利用前人智慧，保持法律适用的统一性及使法律具有可预测性的必不可少的途径。

而在大陆，法官必须严格按法律的规定进行审理，作出判决。其他法官在已决案件中就相关问题作出的判决，只可以作为审理案件时的参考，而不能作为判案依据。

1.3 香港法律秉承注意程序原则。即事先订立一套清楚、公正的程序，凡按这套程序审理得出的结论，必须认定为公正结论。

大陆的法律更为注重实体公正，要求的是得到公正的结果，程序的弹性较大。从根本上说，这一点反映了两者在认识论上的差异。

1.4 语言方面，香港同时使用中文和英文判定法律。两种语言的版本具有同等的效力。

在语言上，香港亦体现着“一国两制”。这与大陆是截然不同的。

由于香港的法律渊源、法律原则与大陆存在诸多差异以及存在大部分全国性的法律不在香港适用的情况，使我们有理由认为，香港保留了原有的普通法系传统，使其仍然属于普通法系地区。它与大陆的社会主义法律体系是一个国家下的两种法律体系。

一个国家体现了国家主权，而两种法律体系则是“一国两制”在法律制度上的生动表现。 2 香港的立法权 回归前香港的立法权属于港督，而实际上英国控制着香港的立法权。

这种带有殖民地色彩的立法权，是绝对应予以摒弃的。自香港特别行政区成立之日起，就建立了属于香港广大居民的立法机关——香港特别行政区立法会，行使香港立法权。

按照“一国两制”的原则，一方面香港立法权范围十分广泛。除对属国家主权范畴的国防、外交以及其他属中央人民政府管辖的事务无权立法以外，有权在不违反基本法的前提下，就特别行政区自治范围内的一切事务，自行制定、修改、废除法律。

另一方面，香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的。全国人大对香港特别行政区的立法权实施必要的监督和一定的限制。

这种监督和限制表现在:第一，香港特别行政区立法机关制定的法律虽不需要经过全国人大常委会的批准，但要向全国人大常委会履行备案的手续;第二，全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务的条款及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。

在我国，根据宪法规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会有权制定地方法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。

它们和回归后香港所享有的立法权均属地方立法权。但作为享有高度自治的地方行政区域，香港立法权又有自身特点。

阐明它们之间的差异，对进一步认识回归后香港立法权的特点是有益处的。 2.1 立法权限不同。

根据基本法的规定，除了属于国家主权范畴的国防、外交以及其他属于中央人民政府管辖的事务无立法权外，香港特别行政区就自治范围内的一切事务，在不违反基本法的前提下，均可制定法律。 省级人大在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，有权制定地方法规。

民族自治地方的人大，有权依照当地政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。省级人大和民族自治地方人大均无制定法律的权力。

制定法律的权力在全国人大及其常委会。这说明香港特别行政区比省级人大和民族自治地方人大的立法权的范围更广泛。

2.2 生效程序不同。香港特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布，方能生效。

这说明香港特别行政区立法权要受行政权的制约。立法权和行政权相互制约也是回归后香港政治体制的一个特点。

而省级人大和民族自治地方的人大是地方国家权力机关，有权代表本地方人民的意见，决定该地方的重大问题而不受行政权的制约。所以，它们制定的地方法规和自治条例、单行条例不须经行政机关签署、公布。

2.3 全国人大常委会对它们的立法权的制约不同。香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，全国人大常委会享有发回权，即可将有关法律发回。

而根据宪法的规定，全国人大常委会对省、自治区、直辖市人民代表大会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，有撤销权。撤销后，地方法规立即失效。

民族自治地方虽也有自治的权力，但其自治权小于香港特别行政区。就立法权而言，民族自治地方的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后才能生效;而香港特别行政区制定的法律，只须报全国人大常委会备案，并不需由全国人大批准。

3 司法制度的改革 香港基本保留了回归前的司法体制，并遵奉司法独立、司法公正和司法制衡的原则，这种做法，顾及了香港百余年来形成的司法传统，对稳定香港的司法制度，保持司法制度的延续性是必要的。但香港作为中华人民共和国的一个行政区域，对原有司法制度亦不会照搬照套，而是正在并将要进行若干改革。

这种改革，主要是针对部分带有殖民主义色彩的司法制度和状况。 3.1 设立香港终审法院，赋予终审权。

回归前香港司法制度的一个重要特点，是香港法院无终审权。终审权在英国枢密院司法委员会。

这是由回归前香港的实际地位所决定的。赋予香港特别行政区以司法终审权，使其在司法上完全脱离了英国的控制。

香港作为中华人民共和国的一个地方行政区域，案件的终审不需要到中华人民共和国最高人民法院，而只需在香港特别行政区的终审法院解决。在中国大陆，各省、直辖市、自治区法院都没有终审权，世界各国也没有一个国家的地方法院享有终审权。

这一方面体现了“港人治港”的精神，另一方面也解决了具有不同司法制度和采用不同司法原则的大陆和香港可能出现的不同“法域”之间的法律冲突问题。 3.2 法律及法庭用语双语化。

因为香港的法律及司法制度均源于英国，长久以来英语为香港的法律及法庭主要用语，虽然香港立法局于1974年通过了《官方语文条例》，鼓励低级法庭多用中文，高级法庭仍然只用英文。但实际上，回归前的香港即使在低级法庭也只用英文。

这是因为大部分法官根本不熟悉中文，而控辩双方律师也往往不懂中文，或者因其所受的英式法律教育而无足够能力以中文辩论。 作为主权的体现，中文应在香港的官方语言中占有重要位置。

同时又应考虑到香港的实际情况，法律及法庭用语双语化应是语言改革的方向。即制定法律同时使用中文和英文，两种语言的版本具有同等的效力;法庭审理案件同时适用中文和英文。

这种改革应逐步进行。在较长的一段时间内，较切实际的方法应是仍以英文为法律及法庭主要用语，鼓励低级法庭多用中文。

与此同时，还要培养精通中文的司法人员，以及加强法律的中文翻译工作，逐步确立中文的重要地位。 3.3 司法人员的本地化问题。

回归前的香港，法律工作者以外国人，特别是英国人居多。这一方面是因为香港的法律源于英国法律，英国及其他普通法地区的律师容易适应。

另一方面，香港作为国际大都市，工商金融发达，法律服务需求量大。本地培养的司法人员，远远满足不了需求，须向海外聘用。

主权回归后，司法人员的本地化是大势所趋，无可避免。但要立即实现全面本地化，也是不可能的。

《基本法》只规定高级法院的首席法官须为中国籍人士，其余司法人员的国籍则无限制。香港应通过吸引本地律师加入司法机关，同时大量培养本地法律人才等方法，积极实现司法人员本地化