论《商标法》功能的回归(1)论文
摘要 我国《商标法》将加强商标管理作为其首要的功能，因此而呈现了较为浓厚的“公权色彩”，这与商标权的私权属性明显不符，偏离了《商标法》应有的功能定位。在此次的《商标法》修改中，我们应淡化其“公权色彩”，突出商标权的私权性质;同时应避免“淡化”理论对《商标法》功能定位的错误影响。
关键词 《商标法》；功能；公权；“淡化”理论 法的功能即法内在具有的，作功能力或者功用与效能①。《商标法》的功能即《商标法》所应具有的作功能力或者功用与效能，换而言之，即《商标法》应该在多大的范围内对《商标法》律关系作出调整，立法者期望《商标法》在多大范围内发挥作用。
笔者认为，商标的基本功能是区别不同的商品或服务来源，《商标法》的基本功能就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。我国《商标法》将商标管理作为其功能定位，这一作法存在偏差；此外，在关于《商标法》的第三次修改的讨论中，许多学者坚持将“淡化理论”作为《商标法》的指导理论，该观点与《商标法》的基本功能不符。
我们有必要对这个问题进行探讨，以还《商标法》之本来面目，增强其立法的科学性。
一、我国对《商标法》功能的认识
(一)我国立法对《商标法》功能的认识 几乎所有的法律的第一个条款都会开宗明义地表明其立法的宗旨，即立法者制定该法的目的。我国《商标法》从结构上看就像是一个金字塔，立法宗旨构成了塔顶，各项具体制度构成了塔基。
作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向，是理解和领会《商标法》的总向导和总依据；作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和具体化，对任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨。立法宗旨反映着立法者的立法思路，进而影响到具体制度的设计和实行。
②由此我们可以从《商标法》的立法宗旨大体窥见《商标法》的功能。 从历史上看，我国《商标法》的立法宗旨有一个演变发展的过程，1950年8月28日政务院公布的《商标注册暂行条例》第一条开宗明义地规定“为保护一般工商业的专用商标的专用权，制定本条例”；1963年3月30日的《商标管理条例》的立法宗旨为“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”；1983年3月1日施行的《商标法》宗旨是“通过加强商标管理，保护商标的专用权，从而促进生产者保证商品的质量和维护商标的信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。
1993年《商标法》第一次修改时，立法宗旨修改为“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”2001年《商标法》第二次修改时，立法宗旨条款做了细微的调整，规定是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
”可以看出，我国对《商标法》宗旨的认识呈U字形，《商标注册暂行条例》将商标权的保护作为其首要的目的；但随着生产资料的公有制改造的完成，我国只存在单一的公有制经济，在公有制前提下，物资分配基本实行“计划调拨”，产品流通实行“统购统销”，生产与市场割断。在统一的公有制经济内部，区别产品的生产来源己经没有意义，于是商标自然就成了代表商品一定质量和规格的标志。
到了1963年，《商标管理条例》便完全将商标作为代表商品质量的标志，进而将《商标法》作为产品质量管理法对待。1983年的《商标法》则综合了上述两个条例的精神，其一方面强调保护商标权人的专用权，另一方面仍然要求商标使用人应保证其商品质量，其最终的思路仍然是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标权的保护。
虽经1993年和2001年的修改，但这种思路仍维持不变。在立法者的眼里，《商标法》应该发挥着这样的几个功能作用：第一是加强商标的管理，《商标法》很大程度上成了商标管理法；第二才是保护商标权人的专用权；第三是通过保护商标权人的专用权进而保障消费者的合法权益。
(二)我国学界对《商标法》功能的认识 我国学界对《商标法》功能的认识是随着对商标性质的认识而演变的。从商标的发展历史来看，商标的产生一开始是为了便于追究劳动者责任，随着社会经济的发展，其逐渐成为了区别商品出处的标志，再到后近现代发展成为兼具商标使用人商誉的载体。
商标，特别是对于驰名商标和著名商标，其具有了双重属性，其中，区别作用是其自然属性，商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到称心如意的商品或服务；表彰作用则构成了商标的社会属性，在实现这一功能时，驰名商标及著名商标更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相应地，商标理论从传统的“混淆”理论发展到“淡化”理论，对商标权的保护逐步从防止混淆发展到反淡化。
随着《商标法》第三次修改工作的展开，许多学者认为“驰名商标的保护是《商标法》的重要内容，也是当前商标权保护的重点”④，纷纷呼吁将“淡化”理论成果吸收到《商标法》中去，以加强对驰名商标的保护，《商标法》的功能重在反淡化。
二、《商标法》功能的偏离
(一)《商标法》中的公权色彩 “知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。
这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后来随着历史的发展才逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权、一种民事权利。
作为知识产权的一种，商标权从它诞生的那一刻起，就带有公共权力的痕迹。从商标发展史来看，任何时期任何国家的《商标法》都规定了商标管理的内容，但其最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系，只不过早期的《商标法》侧重于采取行政管理手段，而近现代《商标法》则偏重于通过商标权人维护其权利实现保护消费者利益。
而我国《商标法》则将商标管理作为其立法宗旨之一，《商标法》成了《商标管理法》，商标成了实施社会管理的工具，《商标法》呈现出较为浓重的公权色彩。商标权的私权属性已经得到了广泛的认同，《商标管理法》的性质显然与商标权的私权属性不相符合。
具体讲来，《商标法》中的公权色彩至少投影在以下两个方面：限制注册商标的修改、课以商标权人保证产品质量的义务。 1.限制商标修改的规定 我国《商标法》的一个中国特色在于其中存在大量的对商标权人自行改变商标标识的限制。
如83年、93年《商标法》第14条和2001年《商标法》第22条皆规定“注册商标需要变更其标志的，应当重新提出申请”；83年、93年《商标法》第30条对于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”和2001年《商标法》第44条规定对于“自行改变注册商标的”，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述的规定不论市从理论上还是实践是都是缺乏支撑的： 对于商标显著性特征，《商标法》所依据的是混淆理论。
如果商标权人的修改行为并没有影响到商标的显著性特征，不造成与其他商标的混淆，商标行政管理机关因此而撤销注册商标于理不足；如果商标的修改影响到了商标的显著性特征，则该注册商标已经转化为了一个新的未注册商标商标，注册人在注册某商标后在该类商品上使用其他未注册商标并不违反《商标法》，商标局以此为由撤销注册商标同意于理不足。若对原注册商标的修改导致其与其他注册商标混淆，也是修改后的商标的错，与原注册商标是无干的。
在实践中，由于技术条件的限制或追求美观等的需要，对注册商标进行细微的修改是再所难免的，商标行政管理机关意图对大量存在的细微修改进行严格执法，显然是“心有余而力不足”。从世界范围看，除我国外，几乎没有国家规定该行为将导致“撤销注册商标”的严重后果。
恰恰相反，大多数国家《商标法》都认为只要所使用的商标没有改变注册商标的显著性特征，就可以成为使用注册商标的一种证明，同时商标权人可以向注册机关申请变更登记而不是重新申请注册。 2.有关保证产品和服务质量的规定 我国《商标法》的另一个特色就是对商标使用人课以保证产品或服务质量的义务，如83年、93年《商标法》的第六条和2001年《商标法》的第七条规定“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，83年、93年《商标法》的第
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1、34条和2001年商标的第、
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5、48条分别规定商标受让人、商标权被许可人“应当保证使用该注册商标的商品质量”，对使用注册商标或未注册商标，如果其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。对此，有学者认为质量保证功能是商标功能之一，其理由是：商标的质量信誉是商标价值的本质体现，是消费者在竞争性的商品或服务项目中进行选择的基础，生产商要在市场竞争中获胜，必然要努力保持和增强自己商标的信誉和对顾客的吸引力，就必须在提高商品或服务质量上下功夫，这样客观上就起到了防止商品或服务质量下降，商标起到了保证商品质量的功能。
⑥但这种观点值得商榷：勿庸质疑，商标可以表征一定的产品和服务的质量，但是否就意味着商标就应该保证质量呢？实际上，商标所有人保证商品质量的义务，不是源于商标使用行为而是商品的生产和销售行为。使用注册商标的行为并没有侵害消费者的利益，侵害了消费者利益的是生产、销售商品的行为。
认为商标应保证商品质量的观点显然是混淆了二者之间的界限。对于低劣的商品，消费者可以用脚投票，也可以用手和用口投票，进行投诉或提起诉讼。
而政府则完全可以依据《商标法》以外的法律对不良厂商进行查处。一般讲来，名牌产品与非名牌产品，其质量并没有本质差别，但它们所使用的商标的价值却有天壤之别。
假设商标必须保证产品或服务的质量，那么是否就应该意味着名牌产品的质量就必须比非名牌产品的质量要高出许多？这显然是无法说通的！实际上我国《商标法》中的质量保证条款完全是历史遗留的产物。现行《商标法》制定于1982年，当时并设有《产品质量法》和《消费者权益保护法》，《商标法》因此承担了监督商品或服务质量的光荣使命。
但随着1993年《产品质量法》和《消费者权益保护法》的出台，《商标法》继续规定商标权人对产品或服务的质量保证义务，则有越俎代庖之大嫌。从2001年《商标法》第七条对83年、93年的第六条规定中“监督商品质量”的删除，可以探知立法者已经意识到了该问题，但不知道为何又留下了这样一个大尾巴。
(二)淡化理论对《商标法》功能定位的影响 针对《商标法》的不足，很多学者对《商标法》第三次的修改完善展开了热烈的讨论，其中有意见认为应该将《商标法》的指导思想定为“淡化理论”，认为可以因此解决现实中存在的驰名商标保护问题。然而笔者认为该作法将可能对《商标法》的功能定位产生消极的影响。
毋庸质疑，《商标法》的首要功能应是保护商标权人的商标权，“淡化”理论一定程度上扩大了商标权的保护范围，解决了现实中存在的一些用“混淆理论”无法解决的问题；但是，我们也应该注意的是“淡化理论”仅对驰名商标适用，对淡化理论的讨论仅限于在驰名商标的保护上。在成千上万个商标中，驰名商标毕竟是少数，对于大多数商标而言，其基本的功能仍是在于区别商品或服务来源；即使是驰名商标，其首先也是商标，其次才是驰名商标。
之所以对驰名商标给以一些特殊的保护，主要是因为现实生活中驰名商标所具有的表彰的社会属性具有竞争的优势。大体上来说，驰名商标的特殊保护主要基于两个理论，即传统的混淆理论和现代的淡化理论。
对他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性，但是却是不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。由此可见，在对驰名商标的保护上，混淆理论是《商标法》的理论，而淡化理论则属于不正当竞争的范畴。
⑦诚然，我们应该顺应需要，扩大驰名商标的保护范围，吸纳淡化理论的成果，但是，这并不意味着我们就必须在《商标法》中将驰名商标作为保护的重点。实际上，为商标权人提供保护除了《商标法》外还有《反不正当竞争法》。
不在《商标法》里体现淡化理论并不等于我们对驰名商标就不保护了，也不等于着我们不吸纳淡化理论；《商标法》就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。
三、《商标法》功能的回归 面对复杂的社会关系，每一部法律都有其不同的使命和任务，我们不能期望通过一部法律来囊括其调整对象所涉及的全部问题，正确的做法应该是通过不同的法律一起分工合作，共同配合，从而实现对某一社会关系的调整。在这一过程中，必须正确处理好各个法律之间的功能定位分工。
对于《商标法》而言，其应将“混淆理论”作为自己的指导，将《商标法》的功能定位为“把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害”；通过与《反不正当竞争法》等法律法规相互配合，共同保护商标权，保障消费者合法权益，而不应大包大揽。我们应借此次《商标法》修改的良机，将《商标法》中不合时宜的商标管理色彩抹去，还《商标法》本来的面目，同时注意不要让“淡化理论”将《商标法》引入新的歧途。
注释 ①葛洪义，主编.法理学.北京：中国政法大学出版社，1992.84. ②董葆霖，著.《商标法》律详解.中国工商出版社，2004.4. ③黄晖.商标权利范围的比较研究.中国博士学位论文全文数据库. > ④冯晓青.《商标法》第三次修改若干问题.中华商标，2007
(4). ⑤郑成思，著.知识产权论.第3版.北京：法律出版社，2003.2. ⑥刘春茂，主编.知识产权原理.知识产权出版社，2002.567；张玉敏，主编.知识产权法学.法律出版社，2002.267. ⑦李明德，著.知识产权法.社会科学文献出版社，2007.411. 参考文献 邓宏光.从《商标法》立法宗旨谈《商标法》的完善.知识产权，2005，15
(8
9). 侯淑雯.商标权利属性的法理辨析.中华商标，2004
(9). 汤跃.中国《商标法》精神的法治价值取向———私权优位论.贵州师范大学学报(社会科学版)，2004
(6). 邓宏光.美国联邦商标反淡化法的制定与修正.电子知识产权，2007
(2). 金向阳.我国驰名商标反淡化法律体系之构建.经济与法，2007
(3).