论现代西方法治理论对宪法“限权”功能的重视(1)论文

[摘要]不受限制的权力必然走向腐败。在西方的法治理论中，对宪法“限权”的功能有着充分的论述。

文章以德国的教训和英国政治理论家戴西、詹宁斯的限权理论为依据，阐明了现代西方法治理论中制约、监督、控制政府权力的理论观点。 [关键词]西方法治理论；政府权力；宪法“限权”功能 权力是借助国家强制力控制、支配、影响他人的一种力量，是支撑、推动现代社会正常运转和发展必不可少的一大资源。

权力具有两面性，即权力被正确运用，就能促进社会经济发展和人类进步，反之就可能被滥用，导致腐败祸害社会，殃及百姓。因此，有了权力就必须有权力的约束、监督与之相伴随。

宪法便是法治社会制约、监督政府权力的产物。现代法治理论的真谛和本质就是制约、监督和控制权力。

现代法治理论的起源在西方，其宪法“限制权力”的理论观点，具有跨越时间和空间的意义。

一、德国的教训 宪法以限制权力的运行来达到民主与法治制度的稳定为主要目标。但是宪法仅仅是一纸法律文件，它的生命力来自于实际运行中，国家机关的权力受到各种制约，否则，政府权力的扩张性必将形成专制者的力量。

德国曾经是欧洲封建势力比较强大的国家。近代史上，普鲁士、奥地利与俄罗斯并列为欧洲的三大封建堡垒，在英国尤其是法国的民主政治的冲击下，到19世纪40～50年代，普鲁士各邦作出了反应：“在革命高涨的形势下，各邦群主对此都只好表示同意或默认，连普鲁士国王在经过大街时，也不得不佩上象征统一的黑红蓝三色绶带。

”1850年普鲁士宪法虽然是钦定宪法，但它在一定程度上反映了国内民主势力的要求，它以法国1791年宪法和1830年宪法为借鉴，确立了二元君主制政体。1871年以普鲁士为核心的德意志各邦实现了统一，自由主义者与容克贵族在新的基础上达成妥协并颁布了德意志帝国宪法。

该宪法仍实行君主制，但已“改革成为波拿巴专政形式的地主资产阶级君主制”。第一次世界大战结束后，德国的封建势力受到很大的削弱，在欧洲君主立宪制宪法大量向民主共和制宪法转变的过程中，德国于1919年制定了《魏玛宪法》。

该宪法被视为欧洲民主宪法的典型，它由公民直接投票选举产生的国民会议制定，确立了共和制政体和人民主权：“德意志联邦为共和政体。国权出自人民。

”它在宪法史上第一次规定公民的社会经济权利，对以后欧洲乃至其他民主国家的宪法产生了深远的影响。然而，就是这部最民主的宪法也未能阻止希特勒的专制，1933年希特勒上台后将其搁置一边，民主的议会制政体崩溃。

为什么是民主的宪法却产生了人类历史上最专制的独裁者呢?是因为在德国缺乏民主主义的教育和民主主义的传统吗?是因为魏玛共和国在其诞生之初，就苦于凡尔赛条约所带来的物资、精神的重担吗?还是因为掌握权力的各政党，对于最初就敌视魏玛共和国的各种利益集团过于宽大了呢?“我认为这些因素紧密结合在一起，便促使了德国民主主义的崩溃，并加速了它的最后衰落。”魏玛宪法建立的理想政制为什么这么快就被独裁所代替，它确实有非常复杂的原因，其中该宪法自身的缺陷而导致的宪法混乱是其不可忽视的重要原因。

该宪法虽然有较多的民主内容，但却首次在宪法上规定国家元首有“紧急命令权”，而该项权力的行使者元首有不受其他机关实质性限制的特权。在德国这样一个有较为浓厚的封建传统和“国家主义”法律观占主导地位的国家，作出这样的规定无疑为专制和独裁提供了一个宪法上的便利。

当历史条件发生变化而不利于民主主义的时候，宪法的至上权威便被专制和独裁所取代，也就是说它的限制政府权力、保护公民权利的功能丧失了。虽然希特勒并没有废除魏玛宪法，但该宪法已经不能在实际的政治生活中发挥作用。

由此可见，在已经确立了宪法至上的国家里，宪法功能的发挥便是关键的因素。也就是说，民主宪政体制中国家权力的宪法控制是法律的统治最有效的手段和方式。

宪法的至上性在宪政运作中的体现就是通过宪法的各种控制手段的运用来实现的。在这个过程中，国家机关的权力受到各种控制而同公民权利处于相对平衡的状态，不论是国家机关、社团还是公民都受制于宪法。

二、英国学者戴西和詹宁斯的限权主张 西方国家近代化之后，民主政治体制得以确立，但法治作为一种思想体系并不会因此而停止。西方的法律思想围绕法治问题进一步发展，并呈现出两个特点：第一，现代法治理论特别注重对现存法律制度的完善，通过对近代法治模式的理论透视来阐明法治理论在不同模式的国家中所体现出来的共同点和不同点，从而深化启蒙学者的法治理论。

所以。现代的法治理论较少从制度建构的角度去理解法治，而较多地以近代法治模式的运行为研究对象。

第二，现代的法治理论适应不断发展的政治经济条件的需要，对政府权力的运作作出了新的解释，由近代的消极限权转变为积极限权，即由消极的限权宪法转变为积极的控权宪法。 英国宪法学者戴西率先对英国法律制度中的法治原则进行了概括。

由于英国是不成文宪法的国家，因此同欧洲大陆国家机关相比，英国的法治模式有不同的特征。戴西在《英宪精义》一书中以英国代议制度为出发点，认为英国的法律制度中充分体现了法治：第一，政府没有专断的权力，更没有专横的自由裁量权；第二，法律面前人人平等，所有的公民均受同一法院管辖、受治于同一法律体系；第三，对于英国人来说，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果，公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。

戴西对法治的理解虽然以英国法律制度为出发点，但仍可以概括出近代法治制度的某些共同特征。首先，他不像启蒙学者那样从自然法理论中去推论法治的一般原理，而是从法律制度的构造和运作机制中去总结法治的原则。

因为有关近代国家的建构理论已经成为西方国家实际法律生活中的一部分，他对法治的概括是对法律制度实际运作的总结。其次，他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理。

这些原理主要表现为限权政府和公民权利优越论两个方面，而核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民的权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位。

第二次世界大战以后，随着行政权力的扩张以及国家对社会经济生活的干预，近代法治原理已经不能解释国家权力在法律制度中出现的新的变化。迫切需要从理论上进一步探讨适应现代条件下的法治原理，应当根据不断发展的思想和文化来对传统法治理论重新进行解释。

英国现代著名宪法学者w·詹宁斯认为戴西的法治理论已经过时，不能适应现代社会法律制度和政治经济发展的实际情况，对现代法律制度中的一些变化不能作出客观的解释。他认为，法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾。

事实上，公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由裁量权，特别是在当代，“保障法治也许要求——英国臣民的人身财产应予完全处于‘当权者’的自由决定与裁量之下”。詹宁斯还认为，英国宪法虽然在法律形式上不同于欧洲大陆其他国家的宪法，但各种公共机构的权力与职责大部分也由制度法确定。

“即使不是如此，也不能够得出结论说，法律规则是个人权利的结果而不是它们的源泉。国王以及其他行政机构的权力受制于个人权利：或者个人权利受制于行政权力。

”詹宁斯主张对法治原则的探讨应当实行方法论上的更新，法治是实际上体现在英国宪法里的原则，是英国悠久历史传统所累积下来的丰富经验的成果，不是宪法学家倡导或拥护的什么政治原则。因此宪法学者主要是去分析和发掘构成宪法现实基础的法治原则是什么，而不是要去创造一个原则来规定法治。

所以，詹宁斯认为，法治应当考虑到当代政治制度的发展情况，不要拘泥于法治意味着权力来自法律，政府应当依成文的制定法规则来进行管理这一传统的模式。他提出一个新的法治概念：法治指的是民主或立宪政体有别于专制政体，因为“民主并不取决于执行政府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更不取决于它所颁发的刑法的特征所隐含的任何东西，而取决这样的事实，即政治权力最终取决于依赖于自由选举，在通过自由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，而且鼓励其存在。

在存在这种民主的地方，执行政府的管理必定努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻”。

三、现代法治理论与“积极限权” 詹宁斯的法治主张代表第二次世界大战以后西方国家理论界面对日益扩张权力而试图重新探讨政府权力与公民权利的关系这一发展趋势。由于西方国家的民主政治制度已经建立，法治思想的重点亦随之同建构国家的政治制度向完善国家的现行的政治和法律体制转移。

在对公共权力的认识及其法律控制方面有了更多的实践经验和理性思索，公民权利与国家权力法律关系的重新定位以及对政府自由裁量权的控制方式的多样化，使得理论界对宪法功能的认识从理论基础到功能主张有了一些新的认识： 1．注重社会整体利益。近代宪政体制确立之初，西方国家的法治主张以自然理论为依据，把法治原则建立在个人权利的强化和自由放任主义的基础之上，强调公民个人权利的保护，因此带有强烈的理想主义色彩和浓厚的个人主义倾向，这在某种程度上反映了人们对专制主义权力的憎恨以及对自由权利的向往。

当代法治理论则在承认个人的权利与自由的同时特别强调法律秩序与个人权利的保障，同时强调公民权利的社会责任，尤其重视法律制度的完善以及政府权力的行使对公民权利保护的决定性影响，因此当代法治理论的价值目标更加注重社会的整体利益。 2．强调政府权力与公民权利的对立与平衡。

近代法治理论认为，政府权力扩张破坏了公民与政府签订的契约，是公民权利受到破坏的主要原因，因此强调应当依据法治原则成立限权政府。限权政府的内容包括：

(1)政府的权力与公民的权利应当由宪法作出明确的划分。政府行使权力的范围应当明确边界，超越宪法规定的范围来行使权力就是非法的权力。

(2)政府权力行使的手段和方式也应当由宪法和法律设定限制。由于行政权是一种最广泛的权力，因此规定行政机关没有广泛的自由裁量权，行政机关必须行使的自由裁量权也应当受到立法权和司法权的严格制约。

我们可以把近代这种通过限权，即主要通过限制政府权力的范围和行使权力的方式来达到使政府守法的目的的观点称为“消极限权观”。 现代法治理论也肯定法治应当以保护公民权利为出发点，同时也认为要保护公民权利就必须限制政府权力，现代法治理论限制政府权力的思想是一种“积极限权观”，其主要内容包括：

(1)现代法治理论认为，公民权利与政府权力两者并不是互相对立的，而是国家的法律制度正常运转和法律秩序确立的联结点。从近代法律制度发展的角度来看，政府权力范围扩大并不意味着公民权利一定减少，两者实际上不是一种负相关，不是数量上的此消彼长，为政府权力行使的范围划定严格的边界并没有达到限权的目的，也并不意味着在政府不能行使权力的范围内公民的权利就会得到保障，因为政府对公共事务的管理权随着社会发展的需要而调整。

因此现代法治认为将公民权利与政府权力对立起来并不能限制政府权力的强烈依赖，通过宪法和法律来严格限制国家机关权力的行使范围不是解决政府守法的最佳途径。

(2)现代法治理论认为，政府虽然只能在宪法和法律的范围内行使权力，但是政府在自己的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段。当代社会经济和科学技术的发展使得公民权利的范围进一步扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖国家机关积极主动地行使权力，没有国家机关的积极保障，公民权利就不能有效行使。

因此，政府自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权，但限制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现。

(3)现代法治理论认为，限权政府主要表现在民主政治制度的实际运作方面，限权的主要途径在于民主体制一定要保障公民在行使民主权利方面有切实的保障，将国家政治生活方面的决定权更多地交给选民去决定；另一途径就是在政府权力扩大尤其是行政权力扩大的前提下，法律应当更多地为国家权力的行使赋予法律上的责任，进一步明确国家机关行使权力的义务性，国家机关行使权力本身是其应该履行的义务。这样，国家机关权力的扩大就不会构成对法治原则的破坏，所以解决政府守法的问题实际上是民主政治体制的完善问题。

3．注重法律制度的完善。现代法治理论实际上是在国家权力普遍扩张以及近代法律制度面临严重危机的条件下试图对近代的法治理论进行修改，以适应战后政治经济形势发展的需要。

在法治的最基本的原则范畴方面，现代法治的价值目标以及实现法治的手段方面，现代法治理论更加注重对社会整体利益的考虑。也就是说，现代法治理论对宪法控权功能的重视不是说只有现代宪法才有控权的功能。

实际上，控权一直是宪法的首要功能，但由于个人主义和自由放任主义的价值基础使人们的视野更加趋向于限制对法律的信仰程度日益下降。在民主制度的前景暗淡时，把法治与民主制度的完善结合起来考察，通过民主制度的完善，刺激公民的政治参与以及最大限度地发挥宪法的控权功能来实现法治的理想成为时代的需要。

如美国学者w·弗里特曼在解释国家职能扩大与个人自由以及保障个人自由的法治是否矛盾的问题时认为：“法治是指在特定社会中由某一权威制定的执行的有系统的规范结构；或者简单地说就是公共秩序的存在。它与任何意识形态是无关的，无论哪一种政治制度的秩序都包括在内。

”因此，他认为法治首先应当承认民主的法律价值，即在一个现代民主的国家里应当充分保障个人权利，保障任何人或任何阶级都不能凌驾于法律之上；其次，民主的法治应当充分体现法律面前人人平等，排斥专制和特权，因此在政治体制上应当实行行政和司法分立；另外，法治要求个人的权利和个人的法律责任保障平衡。英国学者韦德和菲力普在《宪法与行政法》一书中从社会哲学的角度出发，认为法治包括三个方面：第一，法律和秩序优于无政府状态；第二，政府根据法律进行活动；第三，法治是一种广泛的政治原则。

这些学者的观点虽然各有不同的侧重点，但在注重现存民主制度的完善及限制权力的观点方面则是一致的