金融功能异化的金融法矫治(1)论文

关键词: 金融/金融功能/功能异化/金融法矫治 内容提要: 作为虚拟经济核心的金融，如果偏离为实体经济服务的正常轨道与价值定位，迟早都会导致金融功能异化，从而引起金融危机的爆发。本文在探讨金融功能的基础上，分析金融功能异化的表现及原因，提出针对异化的金融功能进行金融法矫治的主张。

通过金融法的社会责任本位价值导向使金融回归为实体经济服务的本位，对金融主体及其行为的金融法规制使金融尽可能地走向“理性”，以更加角色化的金融法责任设置使金融活动立足于实体经济基础并承担“信用“风险，从而营造一个维护金融体系、发挥金融功能的法律秩序。 自货币、信用、金融这些概念进入人们的视野时起，金融危机的魔影就始终挥之不去。

发生金融危机的原因是多方面的，而金融功能的异化是其中重要原因之一。

一、金融功能定位的发展 功能是事物本质的体现，金融的功能就是金融本质的体现，其基本含义是金融对经济与社会的功效、效用、效应或作用。金融功能的实质是金融与社会经济发展的关系，有价值的金融是实体经济高效运转的润滑剂。

金融功能不仅是外在人为设计的结果，也体现了市场经济运行的内在要求。

（一）金融功能的传统定位：交易媒介与信用尺度 金融是以货币为主角的价值运动，其功能定位依赖于货币职能的发展。在商品经济不发达的情况下，货币的功能主要体现为交易媒介和价值尺度的职能。

货币媒介使商品交易在时空上发生分离，商品交易获得了时空范围内的纵深发展，货币就是一种流通性手段。传统金融参与经济活动是为了满足人们货币管理的需要，是商品交易的媒介和计价的尺度，即货币中性论：货币只有交易价值，对经济运行没有实质性的影响。

正如亚当·斯密在《国富论》中所指出的，货币是一个国家资本中很有价值的一部分，虽然它并不产生任何东西。如果说金银是死的存量，货币则是活的存量，金银是“公路”，则银行业发行纸币的明智举动，则为经济发展提供了“空中”桥梁，并不受限于“公路”的实际承载力。

对金融功能的专门探讨是从银行功能开始的。在18世纪，因为对货币作为现时交易的媒介和未来交易的购买力的创造者的不同侧重，出现了“信用媒介说”和“信用创造说”。

“信用媒介说”认为银行以“借短贷长”负债业务为主要职能，其短期负债业务——信用的创造，只不过是为企业生产提供成本较低的融资渠道，因此银行并不创造信用，只是信用的媒介。而信用创造说？则认为信用是社会的血液，是财富，银行可以创造货币，同样也可以创造财富。

不论是信用媒介还是信用创造，作为普遍接受的交易媒介与信用尺度的货币是建立在普遍接受的习惯上的，它的价值是建立在虚构的信念上的。以货币形态为主的金融功能定位于交易媒介与信用尺度，就具有了虚拟性的特征，这充分体现了经济对金融的决定作用，金融为经济服务。

（二）金融功能的现代定位：资产流通、资本运营与风险管理 随着社会经济的发展，人们对货币金融有了新的需要。一方面，社会财富的增加，通常表现为资产与资本，人们需要资产流通与资本运营来使这部分财富保值、增值，于是货币价值运动中货币与信用的机制被独立运用到商品价值运动之外。

资产流通是指依托价值的特殊运动形式——信用杠杆使静态的资产流通起来，以货币或准货币的形态，从资产持有者流转到融资者，转化为金融资产。资本运营则是从投资的角度，通过市场化活动，调节资本的供给与定价。

另一方面，现代金融的功能绝不仅仅是调剂货币资金的余缺，还要求实现资产的流动性、安全性与盈利性的最佳组合。金融化运作资产、资本的丰厚收益伴随着巨大风险，通过不同的资产组合、利用多层级的信用杠杆，转移、分担风险，将风险控制在可承受的范围内，这就是金融的风险管理功能。

《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将金融定义为：资本市场的运营，资本资产的供给与定价。很显然这一定义将金融从传统定位转向现代定位，金融成为独立于货币与信用之外的范畴，涵盖的是储蓄者（资产持有者）与投资者（资本持有者）的行为。

在现代金融的催生下商品经济转向了信用经济模式：即从生产、交换、分配、消费整个经济链条都离不开金融的服务，同时又存在一个独立于商品再生产的资产（金融）价值运行过程——经济金融化的价值运动。对于国家经济的整体而言，金融的基本功能就是服务于实体经济，但同时又有相对独立于实体经济的资产流通、资本运营与风险管理功能。

至此现代金融的功能完成了向资产流通、资本运营以及风险管理的转变。

二、金融功能异化的表现和原因> 异化（alienation）首先是一个哲学范畴的概念，也译为疏远？，指某物通过自己的活动而与某种曾属于它的他物相分离，以至于这个他物成为自足的并与本来拥有它的某物相对立的一种状态。异化不仅在哲学中，而且在其他社会科学和日常生活中得到讨论，以研究影响人类幸福的分裂、对抗或分化问题。

异化是一种消极现象，但从历史发展角度来看，正像黑格尔把恶看成是历史发展的动力借以表现出来的形式一样，异化是事物发展过程的一种形式，是螺旋上升过程的插曲。 本文所称的金融功能异化，是一种脱离原有金融制度设计的服务功能价值目标倾向，甚至阻碍原有价值目标实现的变化。

要对金融功能异化进行金融法矫治，就应当正确认识和捕捉金融功能异化的表现，揭示引发金融功能异化的原因，找出金融功能异化与金融创新的差别。

（一）金融功能异化的表现 金融功能有正、负之分，金融正向功能的发挥需要一定的条件，否则就可能劣化资源配置，出现负向功能，故而“成也金融，败也金融”。金融功能异化就是金融的负功能，主要是在脱离实体经济的极度逐利价值目标的指引下，虚拟经济的信用基础丧失，虚假成份成为主流，金融不仅不再服务于实体经济反而转向阻碍、甚至损害实体经济的发展。

其具体表现为： 1.在金融增值特性方面，金融功能异化导致严重背离实体经济，单纯追求货币增值，虚假促生金融泡沫。金融的逐利性极度膨胀，导致对实体经济的“挤出效应”。

“一切资本主义生产方式的国家，都周期地患上一种狂想病，企图不用生产过程做媒介而赚到钱。”金融活动主体无论是金融经营者还是投资者都陷入了盲目逐利？的泥潭，即行为金融学创始人之一罗伯特·希勒所称的“动物精神”（anmial spirits）：面对“财富”泡沫的诱惑，金融经营者不再以实体经济的需要为基础来提供货币流动性，银行家们关心的不是虚拟流动性与实体经济资金需求的比例是否合理，而是关心如何才能创造出更多的货币流动性。

投资者对财富的渴望进一步激发了金融的极端逐利性。虚拟经济活动主体不再关心实体经济的运行，完全陷入了“自娱自乐”。

这种不同于实体经济价值流动模式的虚拟价值交易建立在人们对未来的心理预期之上，收益丰厚，导致了实体经济被边缘化，更多的资金转战金融市场，泡沫丛生。“不论是就某一个具体的资产而言，还是就一国的资产总和而言，这一市场价格超过其经济基础的缺口部分具有魔术般的虚假性质，但终究会破裂，这就是泡沫所在。

”金融的传统功能被边缘化，它不再是实体经济运行的助手，转而成为投机者利用虚拟经济呼财唤富？冒险行骗的推手。 2.在社会价值方面，金融功能异化表现为财富急速增值，信用“无信无价”。

资本的本性就是在循环中尽快增值。既然无需经过实体经济生产运作、仅仅通过货币自身循环就能生出更多的货币，越来越多的财富进入金融领域，谋求金融增值。

金融资产增值的速度和规模惊人，在急速增值的过程中，信用严重虚拟化，理智演变为“非理智”。为了配合被无限夸大的财富泡沫，资产被多重证券化，信用完全脱离资产的原有价值基础，被无限杠杆化，最终达到了“无信”状态。

此时的金融脱离甚至是背离了实体经济的发展轨迹，基于信任的预期失去了承兑的基础，无法如约兑付。此次全球金融危机就是有毒的金融衍生品完全不顾实体经济即房屋的实际价值，而通过高杠杆不断转嫁风险、大规模转移财富的“杰作”。

投资人的财富在一夜之间蒸发得无影无踪，金融的名义价值被彻底架空，社会信用链条断裂，这一切都可以归结为金融的资产流通、资本运营功能的极度扩张。 3.在思想动机方面，金融功能异化表现为热衷交易，使金融不确定性加剧。

在银行体系中，资本市场越来越多地发挥着中介作用，银行业已从商业银行向投资银行转变。1980年，银行存款占全部金融资产的42%。

到2005年前，这一比例已降至27%。[11]金融的社会公共政策目标受到严重排挤，追求私人利益最大化成为唯一目标，金融成为“异化”的资本。

金融交易不再是为了实体经济的资本需求与货币流动性的平衡，风险被抛在脑后。为了“卖”而“买”，大量复杂的新型金融产品从传统债券、股票、大宗商品和外汇中衍生出来。

国际互换和衍生工具协会（International Swapsand Derivatives A ssociat ion）的数据显示，到2006年底，利率互换、汇率互换和利率期权交易的发行在外账面价值达到286万亿美元（约为全球GDP的6倍），远高于1990年的3.45万亿美元。这些衍生品加大了管理风险的难度：由于市场上没有人准确知道谁拥有多少信用违约互换产品（creditdefault sw ap，CDS）以及它所包含的风险有多大，因此，这种衍生品就如同地雷，一旦爆破，风险难以估量。

天量的金融财富伴随着天量的金融风险，被无限拉伸的信用链条脆弱得不堪一击，金融介稳性被打破。 4.在法律制度方面，金融功能异化使得逆向选择叠加道德风险，大量社会风险累积。

在金融市场上，资金融入者是信息优势方，资金融出者是信息弱势方，信息优势方通常通过逆向选择以弥补自己掌握信息不充分的缺陷来降低风险，但这是以降低金融运行整体效率为代价的。在金融领域由于缺少公共政策目标的约束与有效的法律规治，尤其是与现代金融功能定位相适应法律调整制度的缺失，使得道德风险如脱缰野马。

金融经营者往往隐瞒风险甚至编造利润，累积系统风险并扩大到社会范围，并最终酿成金融危机。“当一国的积累变为赌博场中的副产品时，积累工作多半是干不好的。

”[12] 5最后，在社会经济发展方面，财富的资本化定价及分配模式导致资源分配不公，贫富两级分化扩大。历史学家博罗代尔指出：货币是在本国和国外剥削他人的一种手段，是加剧剥削的一种方式，是通过操纵一个社会的价值系统来谋利的一种特殊工具。

[13]在金融领域，通过以资本价值为主导的定价与分配方式，资产、资本的单独流动可以直接达到价值增值的目的。加之金融的虚拟特性使得金融功能发挥可以不受任何实物限制，那些有影响力的投机者可以通过掌控金融资本来投机掠取广大善良投资人的财富，使富者更富、穷者更穷。

因此，缺乏监管的自由资本收入分配模式是富人剥削穷人的最理想工具，金融在实质上并没有创造出新的社会财富，却巧妙地利用财富资本化定价与分配方式，借助金融杠杆，以钱生钱，社会财富在短时间内重新分配。

（二）金融功能异化的原因 1.本质原因：金融增值的特性。金融功能的异化与金融自身的增值特性有本质关系：价值运动是经济和金融共同具有的本质。

整个经济过程就是一个无限循环的价值运动过程，经济过程的价值运动存在且只存在两种价值载体，其一为商品，其二为货币。金融增值本身并不创造财富，却分享和攫取生产的价值。

通过货币的信用化、资本化，金融增值可以完全不受实体经济的限制，“为所欲为”的最终结果就是“虚拟”财富泡沫的破灭。 2.思想原因：新自由主义的泛滥。

自20世纪70年代起，新自由主义逐渐成为主流经济学观点。它主张抛弃凯恩斯国家干预理论，立足于古典自由主义的个人主义价值观，重新强调规模、强调自由，认为金融有其自身运行的规律，市场可以消化风险，过度的干预会限制金融效率，降低收益。

金融自由化、放松管制的金融变革在这样的理论推动下席卷全球，追逐经济利益成为自由的唯一目标，个人的贪婪本性被充分释放。在“金融自由化”与“金融深化”的方向指引下，金融借助“创新”外壳，“债务”被重重“衍生”为“财富”。

无限杠杆化的结果就是流动性过剩，房产泡沫激增。自由的过度膨胀最终成为金融功能异化的思想诱因。

3.价值原因：社会公正价值的缺失。社会公正的价值观被人们淡忘，被财富泡沫冲昏了头脑的“猴子”们，[14]义无反顾地投身于金融游戏中。

金融经营者宁愿冒着道德风险来获取更多的经济收益，将投资者和消费者的金融安全抛在九霄云外。信用评级机构在收费后给金融创新产品AAA评级，并且在发起和销售阶段也没有充分履行尽职调查职责，社会监督更是形同虚设。

更有甚者，有的评级机构与金融经营者沆瀣一气，欺骗社会。而投资者和金融消费者的非理性盲从与对财富的极端迷恋也难辞其咎。

所有这些金融活动的参加者共同协力将社会公平正义价值与金融活动割裂，主观上将金融功能推向异化。 4.制度原因：金融监管法律制度缺位。

法律作为一种社会调控手段，具有某种滞后性。从上世纪30年代席卷世界的经济大萧条到2008年的次贷危机，法律监管的缺位和低效是主要原因之一。

一方面，法律一味让位于市场的自我调控，强调效率而忽视公平，强调市场发挥资源配置的作用，任金融自由发展。另一方面，随着经济的金融化、虚拟化，金融从分业经营到混业经营，法律没有相应地做出调整，立足于实体经济模式的法律监管无法应对瞬息万变的金融发展。

以美国金融法为例，由于长期放松监管，导致金融虚拟脱离实体经济而盲目发展，对冲基金、金融衍生品等高风险，高虚拟性领域都处于监管真空，金融泡沫无限膨胀，最终泡沫破灭而引发金融危机。 5.经济原因：社会经济发展结构及模式的失衡。

实体经济与虚拟经济，发达国家经济与发展中国家经济，生产与消费的广泛性结构失衡；以及盲目追求利润最大化的发展模式是金融功能异化的最终推手。首先，实体经济与虚拟经济是相互依存、相互制约的关系。

虚拟经济其中的虚假成份造成了“经济泡沫”，而且实体经济中也有虚假经济，并且后者往往是前者的根源。金融可以在流通领域中创造独立的价值，这种价值流动形式使得虚拟经济不再单纯是为实体经济服务，有逐渐脱离实体经济并凌驾于其上的趋势。

其次，发达国家利用其在全球经济中的主导权，通过金融的资产流通、资本运营和风险管理功能，以极低的成本转移债务、掠夺发展中国家的财富。发达国家的消费不足通过超前消费、借贷消费来掩盖，而发展中国家的消费不足则反映为生产投资过剩，而生产过剩与超前消费在金融泡沫的支持下暂时得到了平衡，但是实体经济的持续低迷，泡沫难以持续维系。

再次，社会经济发展结构不均衡的最终原因在于一味追求利润最大化的发展模式，在这种发展思路下，实体经济投资让位于金融投资，资本化定价主导财富的分配，金融功能的异化在所难免。

三、金融法对金融功能异化的矫治

（一）法对金融功能异化矫治的可能性 矫治金融功能的异化，走出金融危机的宿命，就必需从金融体系外寻找出路。面对危机，作为一个法律人，美国现任总统奥巴马先生强调制度层面的改革：“我坚信通过建立明确的制度，确保透明性和公平交易原则，我们就能够建立充满活力的市场，这将是我们改革的核心。

”[15] 首先，金融功能需要法律的规范。金融作为现代经济的核心，从经济发展的晴雨表已经成为经济发展的导航员，金融风险会迅速波及整个社会经济，因此对金融增值的范围、方式控制，进而对金融行业的风险控制是保持社会经济健康发展的内在需要，也是在保证金融功能提升基础之上的金融发展的需要。

而制度控制是最好的选择，法律则是使制度科学化、民主化的有效途径。法社会学理论认为法学研究不应仅仅局限于法律结构内在的逻辑一致性的思维习惯，而应从法律与外部世界的关系来考察法律的“外部”视角；要采用功能主义思想，从法律与社会整体的联系来考察法律问题，法的功能是为了满足社会生活的需要，以系统的视角丰富法的功能，通过提升、完善法的功能来矫治金融功能的异化。

其次，作为社会调整器，法律有必要对金融功能异化进行矫治。法律通过社会控制——实现对权力的控制的同时来传播一种权威性的价值准则。

法律为人们能够在社会中共同生活创造了可能性；它组织了社会及其划分，并保障了社会的融合与稳定。[16]“法律的真正职能就在于对错误行为的社会抗议进行登记。

”[17]作为对社会生活需求的回应，面对金融功能异化所引发的金融危机，法律也不能不有所作为。金德尔伯格在《西欧金融史》中讨论了1914年以前的欧洲银行业发展情况后，总结出了这一历史进程中11项银行功能的变化，[18]银行对于一国贸易、工业乃至政治结构的发展和稳定都具有至关重要的作用。

但是，银行是实现经济发展的必要但非充分条件。金融危机史警示我们，经济的发展还需要除银行（金融）以外的、金融赖以运转的、包含法律、规章和惯例等因素的社会政治矩阵，以及适当的政府政策。

再次，从功能主义的视角看，法律有能力对金融功能异化进行矫治。法律作为社会系统中的制度因素，对于社会整体而言，其功能就在于规范社会运行的秩序。

“偶然的、变动不居的经济现象只有用反映市场规律的法律规则来解释和概括，其感性的琐屑成份才会被剔除出去，而留下能够指导社会实践的理论标尺。而对经济学来说，成熟的法学的基本特点，是能够用法律来预言和解释经济规律。

”[19]面对金融危机，或者说金融运动的客观规律，法律应该是最好的阐释者。经济法是社会法，它以社会系统的视角解释社会现实，以社会整体经济的平衡协调发展为目标。

金融法具有经济法的这些典型特征。对金融功能异化的矫治，需要这样的社会法视角，在实体经济与虚拟经济的交织图景中，寻找金融的合适位置，明确金融的法律角色定位。

（二）价值层面的金融法矫治 金融作为虚拟的流通性手段，是名义价值的运动形式，其正当性关键在于创造合理范围内的货币流动性，合理的价值、理念对金融行为的指引必不可少。对金融功能异化的法律矫治，首先应该从金融价值层面着手。

金融法作为经济法的一部分，必然秉承经济法的社会责任本位的价值目标，对金融活动进行调控，规范金融功能的发挥。通过金融法的价值指引，将社会公共政策目标纳入到金融体系内部，即金融不能成为私人逐利的工具而任凭私欲膨胀，追求财富的意思自治必须受到社会公共政策的约束。

首先，金融在社会经济中的功能应立足于实体经济发展与财富增长的协调。将源于“虚拟”的金融价值实体化，这是金融摆脱危机的第一要务。

实体化的过程就是金融重新回归理性的过程，通过社会责任本位价值目标的制约，使金融的功能与实体经济发展需要趋向一致。金融可以相对独立的运转，但是虚拟不等于虚假，不能脱离现实基础。

其次，要从金融主体法、金融市场交易法、金融产品质量法、金融监管法等几个方面落实金融法的价值目标。价值目标的抽象性决定了必须通过具体的法律条文的细化来获得现实意义。

金融主体法明确金融经营者、金融消费者作为虚拟经济活动主体的社会责任价值目标，划定追逐金融私利的法律界限，将金融经营者社会责任的法律化。金融交易法明确金融市场的社会公共政策目标，用金融行为的公共政策目标原则来限制追逐虚拟财富的金融活动。

金融产品质量法通过明确金融工具的创新、存续与退出标准与程序的法律规范，以保障金融工具这种货币形态运动的信用基础。金融监管法明确金融监管的社会责任目标：防范金融风险，维护金融秩序，保障金融消费者的合法权益。

监管机构的监管目标的单一化：不是为了监管者、政治家和行业利益，而是为了社会公众（消费者和投资者）以及国家经济利益。

（三）机制层面的金融法矫治 机制层面的矫治可以分为两个方面：一是金融经营机制方面的矫治。金融机经营制是指金融经营者作为一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式，分工与协作的关系，实质上就是对混业与分业经营模式的选择。

金融功能是影响金融经营机制的内在原因，因为金融经营机制的选择是围绕金融功能展开的。金融经营机制与金融危机的爆发并没有必然联系，分业、混业只要是适应金融功能发展的需要即可。

法律作为一种外在因素，对金融经营机制的规范主要在于对金融经营的质与量的控制，在于金融法对实现金融功能的因势利导与规范限制。二是金融法律调整机制方面的矫治。

对经济活动的社会控制机制可分为：伦理控制、政策控制和法律控制三个方面。[20]金融活动是现代经济的核心部分，金融法律调整机制是规范金融活动与金融监管的法律规范的构型。

面对现代金融的功能定位，仅仅依靠金融法难以完成对金融功能异化的全面矫治，需要多个法律部门的协调配合。 首先，金融法的任务是根据社会经济发展的实际状况，为金融产业设计一个可行的、具有操作性的经营机制。

其具体内容包括： 1.选择合适的金融经营机制。就世界范围而言，经济金融化与金融全球化已成为不争的事实，强调金融“三性”平衡的金融功能的综合发展趋势决定混业机制将成为主流。

在金融主体资格、金融行为界限、金融产品标准化、金融监管、金融市场退出的法律责任等方面的法律设计应该适应综合功能的趋势，以金融混业经营机制为基础制定金融法规范，将其划定在法律调整范围内以防止异化。①对混业经营模式的金融经营者提高资本杠杆的法定标准，提高自有资金的比例；②制定金融经营者的审慎经营规则，有效减少系统风险；③采取行为主义的监管模式，根据金融产品和服务的行为性质进行监管，对不同金融经营者的同类业务进行统一监管；④对金融衍生品进行强制集中清算，进行标准化设计，将其纳入交易所交易。

2.控制金融经营机制的内在风险。混业经营机制的效率是有目共睹的，但是效率的价值体现还依赖于对风险的有效控制。

通过市场规制法与监管法将主体资格限制、金融产品市场准入与退出、救济与责任与金融功能的执行密切联系；将金融经营者的规模和结构限制在可以有效监管的范围内，例如美国奥巴马政府建议要限制大银行的经营范围与规模；[21]同时要鼓励金融创新，不以收益而以风险来制定创新的标准；充分促进发挥市场自治的作用，让市场来消化风险，促成标准化金融行为的自我生成；分类法律规制来限制金融发展的范围，注意法律的适用性与可操作性。重点从以下几方面着手：①改革证券化过程：促进发起人和投资者利益的协调；使发起人或者管理者承担最低风险（m inimum risk retention），有效地承担证券化债务的风险；端正发起人的动机，扩大其法律责任和强制最低限度的风险分担；评估抵押贷款和借贷证券化的合理性和恰当性，恢复公众对证券化的信心；强化发起人对保留利益的披露；加强发起人的代理作用、担保责任以及回购义务。

②加强评级机构的责任：制定国际统一的信用评级标准；加大评级过程信息的披露。③充分考虑会计审计中两项原则的坚持：公平价值和帐簿披露的诚实要求。

④设置特殊破产程序来应对金融机构的支付危机。由监管者或者相应的金融保险机构来接管问题金融机构，保持系统的流动性，通过债务重组、出售股权等重组问题金融机构。

3.金融经营机制发展方式的矫正。金融机制发展方式应该遵循客观社会经济需要与规律。

首先，金融法确定的利益分配规则应该有利于引导社会经济的发展从盲目追求利润的财富分配方式转向由劳动价值分配方式，或者说两者的协调配合，即以劳动价值论为主导的财富增长、分配模式下，适当发挥资本化定价的作用，实现可持续发展的资本化定价模式。其次，设定与之相适应的配套法律机制，来确定金融机制的收益分配模式，通过限制资本化定价的金融产品范围，加大资本化定价的税收成本，加强资本化定价者的风险承担，充分披露资本化定价过程的信息来规范金融机制的发展方式。

[22] 其次，建立以金融法为核心的多部门协调配合的金融法律调整机制。从法律规范的创制、法律关系的形成到法律规范的实现的法律调整的三个阶段[23]来完善对金融的法律调整机制。

1.调整金融关系的法律规范的创制。法律规范的创制活动是调整机制运行的起始环节。

现代金融关系的多样性，决定了金融法律规范种类的复杂性。金融活动一方面要遵循金融运行的客观规律，形成的大量金融关系是一种平等、等价、有偿的横向经济关系。

反映和调整这类金融关系的主要是民法规范。另一方面，金融市场有其自身的弱点和消极方面，金融功能异化的现象需要国家对金融进行管理，所以金融规制关系、金融监管关系和金融宏观调控关系构成另外一个种类：经济法律规范。

因此同一种金融关系，可以是宪法规范、民法规范、经济法规范、刑法规范等多个部门法共同调整的对象。 2.调整金融关系中的法律关系的形成。

法律规范的制定和颁布标志着法律调整机制运行的开始，金融法律关系的产生以存在相应的金融法律规范为前提。因此，调整金融关系的各类法律规范，就可能形成各类相应的法律关系。

这样，金融法律调整机制中的法律关系手段，就包括民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、劳动法律关系、刑事法律关系等。在金融法律调整的实施阶段，金融法律关系、金融法律事实、金融权利主体能力等共同构成以金融法律关系为中心的金融法律调整机制的子系统。

3.调整金融关系的法律规范的实现。法律规范的要求只有在实际生活中获得实现时，才能发挥它的调整社会关系的作用。

金融法律调整机制运行的目标就是要切实实现金融法律规范的要求。金融法律规范的实现主要有两类形式或途径：一是以金融行为主体自己的行为主动地实现法律规范的要求。

这体现了法的自我调整功能，表明了法的积极社会价值。二是通过法的适用而实现。

法的适用即法律规范的适用，承担着再次运用国家权力，把一般的规范运用到具体情况，使权利义务具体化或实现法律制裁的职能。 综上所述，金融法律调整机制是一个复杂的过程。

它要经过法的创制、实施和实现三个阶段，要综合运用法律规范、法律事实、法律关系、法律适用、法律意识等一整套法律调整机制的手段，才能达到对金融的有效调整，从而矫治金融功能异化。

（四）制度层面的金融法矫治 法律制度的有效在于对规制对象的内在积极因素的有效利用和消极因素的有效防范。金融法矫治金融功能的异化，应采取内外结合的控制方式：一方面，通过金融主体角色的法律设置，金融行为的法律边界设置和金融行为主体责任的法律设置将金融法的规制内化为金融活动；另一方面，对一部分金融的内在运行活动进行外在调控。

1.金融主体的法律规制。金融法律关系的主体分为三类：金融监管主体、直接参加金融业务活动的金融经营主体和金融消费主体。

（1）明确规定金融经营者的金融法主体资格。可以按其经营机制划分为单一经营者与混业经营者，对不同类型的金融经营者设置不同的市场准入门槛。

除了根据不同业务领域设置最低资本要求外，还要严格对银行类金融控股公司和大型非银行类金融控股公司的资格审查，根据不同经营业务领域的综合责任设置最低杠杆比例、风险资本最低要求以及额外的资本要求。规定非银行金融控股公司的年综合收入85%以上是涉及金融领域的，或者其综合资产的85%以上是与金融活动有关的，则可以确定该公司主营金融业务。

对于这类公司规定更加严格的审慎经营标准、报告及披露要求，并且这些标准与要求将随着公司的规模和责任等级而变化。可以强制要求这类公司提供信贷风险报告，设置公司集中限制（如果收购公司承担超过10%的全国金融控股公司的综合责任，则集中被禁止），限制短期融资金额。

（2）规定私募基金顾问的注册制。注册资本在1亿人民币以上的私募基金顾问必须向金融监管部门登记取得营业资格，记录并定期向监管部门报告其进行的私募基金活动。

对内资和外资金融经营者发起或者投资私募基金或者对冲基金[24]设置更加严格的限制，规定定期“机密报告”，内容包括：①管理的总资产；②相关的杠杆工具；③投资回报；④投资组合；⑤信用交易对手清单；⑥交易策略纲要；⑦赎买政策说明。

（3）调整金融监管主体的机构设置与权力分配。目前我国的金融监管架构是“一行三会”，总体上还是适合我国金融业单一机制与混业经营并存的现状，要加强不同监管机构的沟通协作，实现监管信息、人员的共享，针对金融综合经营趋势，加强监管合作。

在各监管机构内设置专业性的技术咨询委员会，由金融业务专家、法律专家、金融消费者代表、金融经营者代表组成。该委员会负责提出针对不同类型的金融经营者的监管政策、监管流程；定期开展监管执行工作的抽样调查以及时向监管机构反馈，提高监管的专业化。

（4）鉴于金融消费者与一般消费者的区别，可以单独制定金融消费者权益保护法，定义金融消费者是指个人或代理人、受托人或者作为个人利益的代表为个人、家庭成员或家用目的，购买或者使用金融产品或服务的自然人、机构。通过这一条款来扩大金融消费者的保护范围。

明确自然人成为“经认可的投资者”的金融门槛。由监管部门根据经济发展情况制定并适时调整“经认可的投资者”的金融标准，以50万人民币为资金起点。

金融监管部门自己组织或者委托第三方专业机构进行“投资者测试”：从投资知识、投资技能、投资心理等几个方面对自然人投资者定期进行测试，以保证其适当“理性”的投资状态。保持金融消费者的理性消费状态：①将消费者教育条款列入金融消费合同，明确金融经营者的教育义务、教育内容、及相应的违约责任。

通过金融消费者权益保护法将这种教育条款内容制度化。②金融监管机构负责建立专门机构定期引导金融消费者进行合理的消费，授予其必要的金融消费知识和辨别能力。

可以参考美国的立法，[25]在现有的“一行三会”的金融监管架构下，在央行内设置与货币政策委员会序列一致的金融消费者保护委员会，负责制定有关金融消费者保护的法律法规及政策，协调并监督“三会”下设的金融消费者保护部门及相关部门的执法状况；在“三会”内设置专门的消费者保护部门，对涉及消费者的所有金融产品进行分类专门监管，由具有专业知识的法律专家、金融专家、消费者代表、金融经营者代表组成，负责消费者投诉处理。赋予这类机构一定的准司法权力，它做出的有关金融消费者争议的裁决可以申请法院强制执行，从而改变以往由信访部门管理金融消费者投诉的非专业保护状况。

2.金融行为的法律规制。现代金融在其产生之初就是私人参与和国家主导的结合。

[26]金融法公私结合的特征在对金融行为进行法律规制中有着很直接的体现。

（1）就金融经营者行为而言，设定其行为的诚信宗旨，限制私人逐利性。①规定金融经营者不能劝诱或者指导金融消费者购买、进行与其自身利益无关的金融产品和金融交易。

金融经营者在进行金融经济、咨询业务的同时应该提出详尽的报告说明：消费者承担的交易风险及交易的成本、收益，经营者在该项交易中保留的风险责任比例。②规定资产在10，000亿以上的银行必须满足风险和规模方面更高的资本标准。

对抵押贷款和其他贷款进行证券化的公司则需要自身持有一部分风险，并接受金融消费者保护机构的检查。迫使那些可以通过央行贴现窗口融资的大型商业银行分离各自的衍生品业务。

③完善金融行为的信息披露制度，金融经营者通过信息报告制度，要充分、有效阐释金融产品和服务的利益目标与风险负担。由金融消费者保护机构制定信息报告范本：一是要注意产品收益信息与风险、成本信息的平衡；二是要侧重重大风险和成本的信息披露，以及合理的收益信息披露；三是要清晰、简明、及时地披露风险、成本信息，并能够为消费者所理解、使其做出理性的判断；四是要符合金融消费者保护机构的披露标准。

（2）金融产品的衍生化是多层级的证券化实现的，因此对金融功能异化的矫治要重点关注证券化过程。明确证券化人在转让、出售或传递给第三方的资产时应该在相应的信贷风险中保留一定的经济利益。

如果转让、出售或传递的资产不是合格的住房抵押贷款，那么证券化人应该承担至少5%的信贷风险。如果该资产有相应的担保，那么证券化人承担的信贷风险可以低于5%。

如果是出于公众利益或者为保护投资者而进行的证券化，包括发行资产或者由政府担保，那么就可以获得该法律规定的豁免。如果证券化的资产，即抵押的资产支持证券（asset backed security，ABS）是合格的住房抵押贷款，那么证券化人也可以免于保留风险。

（3）金融功能异化的表现在很大程度上与高管薪酬和公司治理有直接关系。因此，这方面也是法律制度矫治的重点。

规定股东可以利用公司的代理声明来直接提名产生董事会成员，这样可以使董事会对股东利益更加负责。监管机构应该制定上市公司的高管薪酬指导标准，规定上市公司股东对高管薪酬的咨询投票权。

公司必须向股东披露高管薪酬有关的所有信息：①关于确定公司高管薪酬的讨论和分析记录；②薪酬摘要表；③各项配套薪酬计划。公司要保证股东每年至少对高管薪酬进行一次投票。

合理利用“金色降落伞安排”[27]：①对和将要进行的公司合并、收购、处置资产有关的公司高管的薪酬，公司必须给予股东不受约束的投票权，并且必须向投票的股东详细披露这些高管的具体薪酬计划；②对这些高管薪酬进行投票的股东必须和那些对该项公司交易进行投票的股东分开。股东也可以就高管薪酬提出新的计划。

机构投资经理必须披露他们的薪酬投票情况，禁止那些不是实际利益享有者的经纪人通过代理来投票，除非实际利益享有者指导经纪人代表其利益投票。监管机构根据公司规模禁止没有设立独立薪酬委员会的公司上市（资产在10亿以下的金融机构可以免除此项规定），通过此项规定引导上市金融机构充分披露以奖励为基础的补偿安排结构，禁止过度的薪酬、利益和费用或者导致重大金融损失的任何安排。

独立薪酬委员会委员的定位应包括以下两个方面：①独立薪酬委员会委员只能因为提供顾问、咨询而获得报酬，而不能为董事会服务；②独立薪酬委员会委员不能是公司的附属机构或者加盟公司的成员或者为其服务。独立薪酬委员会应从以下几个方面来考察薪酬顾问、法律顾问以及其他咨询者提供咨询意见的独立性：①咨询、顾问公司提供的其他服务；②咨询、顾问公司从受评公司获得报酬的数额及这些报酬在咨询、顾问公司总收入中所占比例；③咨询、顾问公司有关限制利益冲突的规定；④咨询、顾问人与独立薪酬委员会成员的商业或私人关系；⑤咨询、顾问人持有受评公司的股份情况。

独立薪酬委员会有权监督这些咨询、顾问公司的咨询行为，公司应该为独立薪酬委员会履行该职责提供充足的资金、信息等支持。独立薪酬委员会不必遵守咨询、顾问公司的意见，可以独立作出有关薪酬决定。

公司必须在年度委托代理说明书中披露：①独立薪酬委员会聘请咨询顾问的情况；②独立薪酬委员会在工作中产生的利益冲突及问题解决。

（4）规范金融消费者的消费行为。一方面，要强调行为风险控制，对于高风险的金融消费行为有预警法律机制，以此来限制非理性的消费行为；另一方面，建立举报人的保护制度，通过抵制欺诈等不良行为以降低金融消费行为风险。

具体包括以下制度安排：①在金融消费者保护机构内设置专门的举报人办公室，专司保护举报人职责；②给提供金融违法行为信息、协助监管部门调查的举报人高额经济奖励，具体比例为金融监管机构对违法者100万元以上罚款的10%-30%，举报人提供的信息或协助对司法机关等其他部门的执法工作有帮助的，金融监管机构应该视情况给予举报人额外的奖励；③举报人获得奖励的必要条件是：举报人提供信息和协助必须是出于自愿，是基于举报人独立的知识和分析，而且金融监管机构并未掌握这些信息并有助于金融监管机构和其他机构的执法工作；④举报人自己是违法行为者但不承担刑事责任的情况下也可以获得奖励，奖励应该是其承担了民事责任范围之后的余额；⑤在领取奖励之前应该保证举报人的匿名状态；⑥举报人提供的信息有误，或者举报人是金融监管机构、司法机构的职员都不能获得奖励；⑦金融机构从投资者保护基金内支付对举报人的奖励；，加强对举报人的保护，如果举报人受到了直接或间接地解雇、降职、停职、威胁、骚扰等就业方面的不公正待遇，举报人可以向法院提起诉讼，要求双倍返还损失、复职、律师及专家帮助以及其他救济。 3.主体责任的法律规制。

责任是法律逻辑的终点，也是法律权威的现实承载。责任规范是矫治金融功能异化的最后法律防线。

（1）金融经营者的责任承担。金融法责任有其独立性。

除了传统的民事赔偿责任、刑事责任、行政责任之外，金融法的资格责任、不名誉责任等特有责任承担方式，可以加大金融经营者的违法成本。金融法的责任规范可以采取层层推进的方式：即制定金融经营组织层面的综合责任，经营组织负责人的决策责任，具体业务人的执行责任。

美国2009年消费者金融保护机构法案中提出将相关人的风险保留责任定在5%，这是一个大胆的尝试。监管机构可以在衡量以下因素：①相关人（金融行为有直接或间接关系的人，与金融消费产品和服务有关的人）的总资产；②相关人所涉及的金融消费产品和服务的数额；③相关人涉及金融消费产品服务的程度；④现有法律是否能为金融消费者提供充足的保护，来决定给予其相应的处罚。

给予监管机构准司法裁决权和行政强制执行权，加大处罚力度。[28]

（2）评级机构责任。金融监管机构可以撤销提供虚假评级报告的全国公认统计评级机构（N at iona lly R ecogn ized Statistica l Rat ing O rganization，NRSRO）的注册资格。

可以对评级机构因故意或者疏忽而没有对事实进行合理调查，或者以非独立的渠道进行分析的行为提起诉讼。

（3）经纪人和交易商的受托责任。规定向零售客户提供有关证券的个人投资建议的经纪人和交易商承担受托责任。

设立协调经纪人、交易商与投资顾问的行为标准，要求他们以“消费者的最佳利益”而不是经纪人、交易商或者投资顾问的金融利益为标准来开展金融经营活动，披露“实质性的利益冲突”。金融监管机构（证监会）要求经纪人在散户购买投资产品或服务前提供相关信息：①投资目的；②投资策略；③成本和风险；④经纪人的报酬；⑤经纪人或者中间人的其他金融动机。

（4）扩大间接责任。在证券法中规定“无意地”向金融违法行为者提供实质性帮助的人的协助和教唆责任。

即直接或者间接地控制金融违法行为者的“控制人”，除非他可以证明自己是善意行为并且没有直接或者间接地诱发违法行为，否则要承担金融违法责任。

（5）金融监管者的责任承担。由于监管者大多具有行政色彩，因此在责任设置方面应该注重除行政责任以外的经济责任的追究，加大监管者监管不力的成本，使金融法的责权利效原则得到充分体现。

金融监管机构应该聘请独立的第三方对其内部运作、组织架构、经费使用、进一步改革、履行金融监管责任进行定期评估。评估报告提交给金融机构的上级主管部门，并根据报告对金融机构及其工作人员做出奖惩决定。

注释: 参见白钦先、谭庆华：《论金融功能演进与金融发展》，载《金融研究》2006年第7期。 资产、资本有多层次、多角度的涵义，从通俗意义上讲，资本是指作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产；资产则是指脱离生产经营过程，处于静态的财富。

马克思指出，信用是价值运动的特殊形式，“这个运动——以偿还为条件的付出——一般地说就是借和贷的运动，即货币或商品的只是有条件的让渡的这种特殊形式的运动”。[德]马克思：《资本论》（第3卷），人民出版社1975年版，第390页。

《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2卷），经济科学出版社1992年版，第345页。 《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第35-36页。

《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2001年版，第233页。 白钦先、主父海英：《功能观视角下“金融地位”问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第10期。

马克思：《资本论》（第2卷），人民出版社2011年版，第67-68页。 戴相龙、黄达：《中华金融辞库》，中国金融出版社1998年版，第24页。

到2007年底，美国所有家庭住户及企业持有的房产价值增长了14 5万亿美元，这相当于GDP的226 4%。而在2001年底，其还只有GDP的163 5%。

这几年间，房产价值增长了86 4%。见郭峰：《新自由主义、金融危机与监管改革》，载中国民商法网http：//www .civillaw .com .cn/article/default asp？id=48181，2010年3月9日访问。

[11][英]马丁•沃尔夫：《金融资本主义如何转型？》，载http：//hi. baidu. com/tian.tiantu/blog/item/bcccf238d18e29 c8d46225af html，2010年3月9日访问。 [12]参见[英]凯恩斯：《就业、利息与货币通论》，徐毓译，商务印书馆1977年版，第162页。

[13]转引自白钦先、常海中：《金融虚拟性演进及其正负功能研究》，中国金融出版社2008年版，第225页。 [14]金德尔伯格在《金融危机史》中用一个简单的比喻说明了金融危机形成的原因：猴子看，猴子学。

眼看着一个个失去头脑和判断力的“猴子”义无反顾地冲入信用无限膨胀的虚幻泡沫中，然而泡沫终归是泡沫，无法承受人世间如此的“沉重”。就这样周而复始的上演着“金融危机”的悲欢离合。

金融危机让经济学的假设基础“理性人”彻底破产。也许巴菲特的感觉最理性：每个人都会有贪婪和恐惧，我不过是在别人贪婪的时候恐惧，在别人恐惧的时候贪婪。

加尔布雷斯在《1929年大崩盘》中将金融危机的爆发归因于人们的贪婪和恐惧。 [15]参见2009年6月18日奥巴马就金融监管改革讲话，载中国金融网http：//mmm.zg.jrw .com/News/2009621/Mmm/842863887700 html， 2009年6月21日访问。

[16][德]托马斯•莱塞尔：《法社会学导论》（第4版），高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第171页。 [17][美]罗•庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第32页。

[18]参见[美]查尔斯•P•金德尔伯格：《西欧金融史》（第2版），徐子键、何建雄、朱忠译，中国金融出版社2007年版，第83-84页。 [19]周林彬：《法律经济学论纲——中国经济法律构成的运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第11页。

[20]参见徐孟洲：《耦合经济法论》，中国人民大学出版社2010年版，第2-6页。 [21]奥巴马采取行动限制大银行：根据这项拟议中的规定，商业银行将被禁止拥有、投资对冲基金和私募股权公司，或向其提供顾问服务。

银行业监管机构将不仅仅是有权执行这些限制法规，而是必须执行。载华尔街日报网http：//chinese.Wsj.com/gb/20100122/bus102337 asp？source=w hatnew s2，2010年1月22日访问。

[22]2010年6月22日，德国、法国和英国三国已经发布联合通告，宣布开始征收银行税，所得资金将用来弥补金融危机带来的成本损失。6月23日欧盟也向第四次G20峰会提出征收全球范围内的金融交易税，美国提出要对银行的负债征收银行税，以此来让银行承担更多的金融经营风险。

对于上述做法各国反映不一，但究其实质，征收银行税或者金融交易税只不过是让金融经营者自身为金融经营保险。 [23]同注[20]，第12-14页。

[24]在国际对冲基金鲜有涉足的市场中，中国是最大的一个。目前我国已经成为世界经济的“双引擎”之一，但金融市场并不完善且处于重要体制转型时期。

人民币汇率机制改革以来，累计升值幅度约达到6%，但远不足以平息人民币进一步升值的强烈预期。这些因素无疑是对对冲基金莫大的诱惑。

虽然我国仍实行较为严格的资本项目管制，但对冲基金早已不满足于通过周边市场间接获利。QFII、外国直接投资和贸易项目等资金往来渠道中，对冲基金的身影开始若隐若现；一些贸易合同、直接投资也成为其保护色。

“灰色”的对冲基金已经开始尝试进入中国，虽然暂时还不具备在中国兴风作浪的条件，但仍然可以通过不同途径对中国经济和金融造成重要影响。 [25]What's Next for Reforming Wall Street，http：//www.opencongres. org/articles/view/1889 What s Next for Reforming Wall Street，2010年5月23日访问。

[26]英国的现代金融的发展历程就是如此，英格兰银行最初作为政府债务的代理人和财政资金的筹集人，交换得来私人垄断金融权；以金融行为主体为标准可以划分政府、公司、家庭、国际金融；从金融经营的目的和方式可以划分为商业性金融与政策性金融。 [27]金色降落伞也称黄金降落伞，是指按照聘用合同中公司控制权变动条款对高层管理人员进行补偿的规定，金色降落伞规定在目标公司被收购的情况下，公司高层管理人员无论是主动还是被迫离开公司，都可以得到一笔巨额安置补偿费用。

金色降落伞制度最早产生于美国，“金色”意指补偿丰厚，降落伞"意指高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。这种让收购者“大出血”的策略，属于反收购的“毒丸计划”之一。

其原理可扩大适用到经营者各种原因的退职补偿。巨额的补偿方案使收购方的收购成本增加，成为抵御恶意收购的一种防御措施。

但其弊端是也有可能诱导管理层低价出售企业。 [28]Consumer Financial Protection Agency Act of 2009，http：//www. opencongress .org/bill/111 h3126/tex，t2009年12月15日访问。

主要参考文献 1.曾康霖：《虚拟经济：经济活动新领域》，中国金融出版社2003年版。 2.孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版。

3.徐爱田、白钦先：《金融虚拟性研究》，中国金融出版社2008年版。 4.徐孟洲：《耦合经济法论》，中国人民大学出版社2010年版。

5 .Thomas Wilhe ml sson，Salla Tuominen and Heli Tuomola：Consumer Law in the Information Society，Kluwer Law International，2001.