人权是什么？——三种阐释与一个回答

" [内容提要]本文首先从人权的价值论、人权的规范论及人权的事实（实证）论来阐释人权，以求展示人权的不同侧面。在人权的价值论中，考察了人权的目的性价值与手段性价值，并揭示了人权价值内含的三个信念：人的共同性与多样性、人与人的平等、个人自治理念；在人权的规范论中，分析了人权的三个要素：主体、客体、内容，对人权内容的分析，主要借助于霍菲尔德的权利分析框架；在人权的事实论中，从人类学的角度，考察了人权现象作为一种事实在人的生理与心理上的内在基础。最后，基于对人权的上述理解，反驳了关于"人权谎言论"的观点，揭示了人权的人性关怀与对现世的意义，从而又反过来深化了对人权的理解。

然而，人权到底是什么呢？

正如我们所知，对夸克是什么、基因是什么及宇宙是什么问题的回答，除不同的视界之外，在很大程度上乃受限于我们的知识水平。而对"人权是什么"的回答如同"法治是什么"及"正义是什么"这类问题的回答，在很大程度上与我们时代的价值取向及每个人生活经验及切身体会相联系。不同人的生存状态、传统和前见会产生不同的定义。所以，人权作为某项价值，其是否值得我们去追求，用实用主义的观点看，乃生成于我们对它的解说之中，生成于我们的经验之中。在这个角度上，一种价值的客观性融合于人自身的主体性之中。它也不再是某种天上的神物，而直接取决于我们的生存经验，我们的生活。

笔者现从三个视角来阐释人权，意图把人权的一幅生动画面展示给读者。同时，笔者回应一项对人权最为经常的指责，以此来揭示人权的深层意蕴。

一、人权的价值论阐释

对人权的价值论阐释，是指对人权自身所内含的某种价值进行解说，同时在这一基础上展示人权的属性。这里的价值指"现实的人同满足其某种需要的客体的属性之间的一种关系。价值同人的需要有关，能满足人们的某种需要，成为人们的兴趣、目的所追求的对象。"[3]所以价值这一概念在于揭示某种东西对于人的有用性，它不同于"功能"概念，"功能"概念属于社会学的范畴，本质是一种外在于人本身（需要）的描述，因此，某种东西即可能有积极功能，也可能具有消极功能，而价值则只与积极功能相重合。对某种东西是否具有价值的判断依赖于我们具体的人，从当代解释学出发，每一个具体的人都具有某种"成见"，历史性是其首要的前提。对人权的价值肯定同样也取决于我们的态度，尤其是最终依赖于一个社会中我们所认同的正义观念。在正义观念的影响之下，人权的价值主要体现在，其一，对"对个人自由与尊严的道德信念"，是一种目的性价值；其二，对民主宪政与经济福利保障[4]的追求，这是一种手段性价值。

（一）人权的目的性价值表现为：体现自由与尊严。当人权与人的自由与尊严直接相联时，那么人权本身就是一种目的，它体现了对个人自由的尊重。英国的洛克与穆勒、以及法国的康斯坦和托克维尔等自由主义思想家认为："个人自由应该有一个无论如何都不可侵犯的最小范围，如果这些范围被逾越，个人将会发觉自己处身的范围，狭窄到自己的天赋能力甚至无法作最起码的发挥，而惟有这些天赋得到最起码的发挥，他才可能追求、甚至才能"构想"，人类认为是善的、对的、神圣的目的"。而所谓个人自由类似于伯林所说的消极自由，即指"在什么样的限度以内，某一个主体(一个人或一群人)，可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉"。[5]诸多人权都要求不受外部的强制与干涉，从这一角度说，人权无疑促进了一个人的消极自由。因为不受别人干涉的范围愈大，一个人所享有的消积自由也愈广。

在另一方面，随着人权内容的发展，第二代人权开始被人们承认，主要指人们获得工作、劳动、资源等事物的自由。显然，这是一种积极的自由概念。在这一角度上，人权也促进了人们的积极自由。积极自由与消极自由的关系极为复杂，比如没有一些积极式自由，可能会导致人们也不可能有真正的消极自由。在这一点上，这两种自由是互补的，但人们一般主张这两种自由的冲突。不过，从时间的动态维度来看，这两种自由可以将冲突转化为相容。

从深层次上探讨，人权能促进个人自由的价值更有其道德哲学上的信仰，第一，对人的共同性与多样性的认同。人权不仅预设了人的共同性，认为这些权利是每一个人都欲求的；另一方面，人权预设了人的多样性，认为人权的享有是每一个人实现自我价值的前提，因为人权的享有更有助于个人自我的发展。当个人淹没在广大民众之中，他几乎从来感觉不到自己的影响。他个人的意志也不会给整体留下任何印记；在他自己的眼中，没有任何东西可以证实他自己的合作。[6]古代人的自由与现代人的自由之所以存在认识上的差异，就在于其对人的不同观念，他们不承认人的多样性及人的自治能力，人仅仅是作为动物种类--人类的一个样本而存在的。确切地说，这正是古人极端蔑视隐私权--人权的一种--的最根本的原因。[7]

第二，预设了人类平等的先验前提。正如我们所知，人权无论在语义上还是价值上都是从自然权利转化而来的，登特列夫通过对JUS一词的考察认为，自然权利与近代自然法在意义上乃是同义词。[8]而正是有了这种平等观念，人权的产生才有可能，而之后的各种社会契约理论同样也以人类平等观念为前提。

第三，是"个人自治"的尊重。私权让每一个人自行确定自已的生活方式、个人行动（包括价值意义）等，正是基于对个人自治的信仰。自启蒙以降，就确认为个人的意志自由，相信人的自决能力。强调人是他自身的主人，他自主地决定有关自身的事宜。事实上，这种"个人自治"的观念在渊源上依然源于近代自然法理性主义的传统。[9]

其二，人权的固有性。人权是作为人直接享有的，每一个人一出生便享有人权。只要是一个人，那么人权便与之相伴，不附带任何条件。在这个意义上，人权是一项主体权利，在理性法的概念中，主体权利是"由自然分配给每一个人并赋予本能或理性冲动以自由运程的权利。因此，主体权利同人格，同人的自卫性、自保性及其发展相联系。"[13]哈贝马斯指出，"人权表现为主体权利，它提供了自由的活动空间，任何人都无须为他的所作所为公开进行辩解。这和道德不同，义务并不优先于权利。由于法律义务是相互明确合理自由活动界限的结果，因此，我们所讨论的始终都是人的权利，而不是人的义务。"[14]

（二）人权的手段性价值具体表现为：1，对公权力的制约。从权利制约权力的角度出发，人权是防止权力滥用的有效屏障。因为"任何现世的权力都不应该是无限的，不论这种权力属于人民、属于人民代表、属于任何名义的人，还是属于法律。人民的同意不能使不合法的事情变得合法：人民不能授予任何代表他们自身没有的权利。"[15]从人权与公共权力的关系看，人权不是公共权力的自觉赐予，相反，它是对国家权力的索取，是为了防止国家权力的滥施。宪法以基本人权为基本原则，保障公民的基本权利，其根本的目的在于明确国家权力的宗旨和界限，从而有效地防止权力越界以确保公民权利。[16]

在政治实践中，民主决策遵循着的是少数服从多数的原则，其负面后果表现为多数人的决定可以剥夺少数人的财产甚至生命，从而最终也违背民主的初衷。 然而人权则规定了民主决策的前提和范围，通过制约多数人的权力来保护少数人。为此约翰·罗尔斯系统地提出了人权的正义原则。其第一个正义原则：每个人对于所有人拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：机会的公平平等原则和差别原则的结合。第一原则优于第二原则。罗尔斯提出的两个正义原则实质上就是人权原则。[17]在这里人的基本自由和权利是不能以任何名义牺牲的。总之，人权虽然在利益归属上保护每一个人，但在现实的政治生活中，往往更加侧重于保护于少数人以及弱者。[18]

然而，我们不应把人权本身的这种制约价值夸大，因为人权在法律上的确立与完善只是为制约公权力提供了必要条件，真正能够对公权力进行规范的是经过系统整合的法治--一个有效的宪政制度--及人民对人权与宪政的内在信仰，这一点更为根本，也最具社会现实意义。

同时，在法律上确定人权，一定程度上有助于人权概念的日常化，从社会心理学的角度看，随着人权话语进入人们的生活世界，在有意或无意识中强化人们的人权意识。

2，提供合法性[19]

马基雅维利、博丹等人试图从实证的角度把主权权力与道德因素分开，把目光集中到权力的行使，但事实上，道德因素表现在权力每一个方面。仅仅从因果性的实证层面上论述国家的产生是无法解决这样一个问题的，即"为什么要服从主权者？"事实上，人类行为包括政治行为都无法逃避价值判断。"权力不创造权利"[20]卢梭以一个道德哲学家的身份指出，权威不是权力，之前的所有这些权威都是不合法的。真正合法的权威只有一种，即建立在人们自由之上的权威。而人权是人以最高的生存名义所提出来的权利，所以具有最高的合法性。现代社会，民主与法治已成为世界范围内的普遍追求，实现民主与法治乃是全球的主流趋势，而民主与法治归根结底便在于为实现人权提供一种政治制度上的保障。因此，在这个角度上，人权是国家权力的源泉。人权为具体的国家制度创新奠定了价值基础并指出了发展方向。法治与民主则为具体国家制度的创新提供了形式保障。

3，弥补市场经济的缺陷

市场经济以自由竞争，优胜劣汰为旨义。它是人类社会发展进步的一项有效制度，有力的促进了生产力的解放。但竞争最终总是要分出优劣，并且优胜劣汰。这是冷酷无情的"丛林法则"。但实际上，劣者往往先天不足，存有差距，即使他们后天加倍努力，也无济于事。除了客观上的弱势之外，在主观上他们不应受到任何责难。市场经济这一劣而汰的机制在一定程度上是劣者丧失权利，市场不是每个人都必须进入的，也不是每个人都适宜竞争的。再者，市场经济活动只是人类社会生活的一个侧面，远远不能反映所有人的全部生活。因而在一个伸张人权时代，则是"优者胜利，劣者生存""优者发展，劣者生存""适者生存，不适者也生存"。这一变革的依据是，不论优者与劣者，都应同等地当作人来看待。优者的发展权与劣者的生存权同是人权的基本内容，不可偏废。但优者的发展权不应牺牲劣者的生存权，生存权具有需要上的优先性[23]。

为此，各国政府有必要设立的各种社会保障制度，实行与市场经济中机会均等、公平竞争等原则不同的结果平等原则。这样有助于克服市场经济带来的弊端。因为具体的社会保障制度所体现的是一种物质帮助权，这种物质帮助权，包括自养能力的物质帮助，保证了人们生存权的基本条件。这种社会保障所反映的主要不是政治意义上的人权，而是源于人道主义意义上的人权。体现国家和社会对需要援助的人们所赋予的物质帮助；也体现社会成员之间的互济性援助。这也在一定程度上表明了人权所内含的友爱精神。

以上只是阐述了人权的一些基本价值，这些基本价值的实现还可以产生出衍生价值，如人权通过给人以自由，从而启发民智[24]，其次是还提供思想和学术交流的可能，这是增进理解和发现真理的一种手段。再次，一方面人权的享有可以有效地促进人创造财富的积极性，另一方面，人权通过制约权力，可以使政府运用权力达到一定程度的规范化，促进社会的发展。

二、人权的规范论阐释

人权的规范论阐释是指，从逻辑的角度，把人权作为一项对社会关系进行作用的规范来解说。正如登特列夫在分析jus所具有的主观含义与客观含义时指出的，"jus这两个意义并非对立，而是互相关联。在法律学的用语中，jus一字，既可以取其'客观'一义，也可以取其'主观'一义，不过后者总是以前者为先决条件；只要有'行为规则'，就有'行为权利'，只要有法律，就有权利。"[25]同样人权虽是一项主体权利，但有主体权利也必要求有行为的规则。本节不侧重于人权的价值或本质是什么，而在于展示人权内在的逻辑要素。事实上，如果人权仅仅停留在某种理论的口号及"应然"的理想层次上，而没有表现在国内法上，那么人权不免流于空洞。正如哈贝马斯在《论人权的文化间性--假想的问题与现实的问题》中所指出的，只有在国家制度的框架内，人权才能具体表现为可诉讼的公民权。在这一点上，本质与表象不应然区分开来。[26]而若要把一项道德人权纳入国家的法律保护，转化为法律上的公民权，那么对人权的这种规范分析则实显重要。以下笔者将从人权的主体、客" 体与内容三个要素出发来进行阐释。

（一）人权的主体。一九四八年，联合国大会通过了《世界人权宣言》[27]，该宣言指出，"人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。"[28]"人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、阶级、国籍、肤色、年龄、职位、语言、政治或其它见解、出生或其它身份等任何区别。且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。"[29]根据上述两款条文，人权主体的资格并不要求某人是否具有高尚之道德，而仅仅因为他是一个人，便应当有资格享有人权。这一点也已在上文中"人权的固有性"中有所述及。所以，任何一项权利，不管它的主体多么广泛，只要还有一个人被排除在权利主体之外，则此项权利仍然不得称为人权。这一点也由人权内在的人道精神所决定。因为"人权主体普遍性的栅栏一旦充许有了豁口，人权马上就不成其为人权，而蜕变为特权"。[30]人权中的每一个主体都享有同等的权利内容。事实上，只要人权的主体是普遍的，那么其享有的内容在逻辑上必然会要求内容的平等性。

这里面一个重要的问题是集体是否享有人权。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》均在第一条第一款和第二款中宣称："所有人民都有自决权"、"所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源"、"任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。"民族自决权是最早和最广泛地被接受的一项集体人权。它首先确立了集体人权的框架，是其它集体人权的摇篮。随着自决权被普遍接受，以它为标本的集体人权获得了迅猛的发展，如自然财富和资源主权、发展权、环境权、和平权、安全权等都成为集体人权的内容。传统的人权理论仅把人权的主体限于个人，认为集体人权会牺牲个人权利。但事实上，集体人权是实现个人人权的基础和前提，也是实现个人人权的手段和保障，如同国际关系中，一个民族、国家的对外主权对个人尤其重要。[31]然而，如果我们从利益的终极承受上，任何集体人权必须落实到个人。同时，就权利的现实行使上，诸多集体人权有赖于个人人权的行使，如民族自决权的行使表现为每个人的表决权。

（二）人权的客体。权利的客体专指某种物，它可以是有形的，也可以是无形的。人权的客体主要分为以下方面：一是关于人身人格权利方面权利的客体，如生命、安全、名誉、荣誉、隐私、思想自由、信仰自由、宗教自由、人身自由、居住自由、迁徙自由、通信自由等。二是关于政治权利方面的客体，如选举自由、集会自由、结社自由、游行自由、示威自由、言论自由、出版自由等。三是关于经济、社会、文化权利方面的客体，如财产、劳动、休息、最低生活保障、受教育、科学研究自由、文学艺术活动自由等。在国际社会中，还有国家独立、和平、发展、自然资源、环境等等人权客体。

以上对人权的客体所采用的是列举的方法。但是这种列举的方式不可能穷尽抽象定义在外延上的一切可能内容。正如彭梵得所言，"所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。"[32]所以，若用抽象的方式来概念人权的客体，那么简言之就是，关乎人的尊严的某种基本自由或利益。

（三）人权的内容。人权的内容就是各种形式的权利。而任何权利都内含某种利益，从权利的关系属性出发，一个单独的人是不会享有所谓的权利的，权利的享有必然要二人以上，同时权利享有者也必然对应着一个义务的承担者。所以，霍菲尔德认为，一种权利也必然表明了一种内在的法律关系。每一种法律关系又都包含了一种法律利益与一种法律负担。法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓的法律利益在霍菲尔德的语境中，就是广义的权利。每一种法律利益实质就是广义上权利的一种类型。

于是霍菲尔德把广义的权利概念分解为狭义的权利或要求、特权或自由、权力、豁免四种。[33]法律利益即广义上的权利表现为权利、无义务、权力和无责任或豁免四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任和无权力四种形式。

以上四对关联概念的关系，简单地说就是：

"狭义的权利--义务关系"是：我主张，你必须。 "特权--无权利关系"：我可以，你不可以。 "权力--责任关系"是：我能够，你必须接受。 "豁免--无能力关系"是：我可以免除，你不能。[34]

在霍菲尔德看来，狭义的权利、无权利、特权、狭义的义务、权力、无能力、豁免和责任这八个概念是"法律的最低公分母"，通过这些概念，人们就可以容易地对法律关系进行比较，并发现其中的相似性。[35]

在这里，就人权的内容而言，本身便意味一种"关系"。但它所表征的这种关系不是一个主体与另一个主体的关系，而是一个主体与一切其他人的关系，即一个主体与多个主体之间的关系。现以生命权为例：

1．狭义的权利--义务关系：生命权的主体有权利要求每一个其他主体不侵犯他的生命权，每一个其他主体都有义务不侵犯其生命权。

2．特权--无权利关系：生命权的主体有自由对其生命进行任意行为，每个其他主体都无权利要求生命权的主体不进行对生命的任意行为。

3．权力--责任关系：生命权的主体有权力因其他主体对其生命权进行侵犯而进行自保，而其他主体就有责任承受因生命权主体的这种自保而产生的后果，表现在刑法上为正当防卫权。

4．豁免--无能力关系：每一个其他主体无权力侵犯生命权主体的生命或者说使生命权主体的生命处于某种危险状态，生命权的主体具有豁免权。[36]

不过，针对"特权--无权利关系"中，生命权的主体是否对自己的生命享有处分权，正如米尔恩所指出的，这取决于一个共同体的社会道德。[37]

同时，权利与权利之间不是单个的、相互分离的，而必然是一串的、相互组合的。如投票权这一权利，初看起来，它是一项简单明白的权利，权利人享有投票的资格，同时，他人负有不得干涉的义务，然而，这一权利意味着他必定享有要求警察保护他不受干涉的要求权，同时，警察负有满足他这一要求的义务。如在秘密投票的地方，他有资格在投票站保有私人隐秘，因而他就有资格进一步要求政府在投票站为他提供保护私人隐秘的措施，而政府又负有提供的义务。霍菲尔德通过分析权利的"相对性"与"相关性"，"使起初似乎是一项单一权利，现在却变成了一组权利"。[38]因此，与生命权相关的，便产生了由"生命权授权他为了自保可以采取他所能采取的一切行为，假如他不侵犯任何无辜者的生命权利的话。"这种正当防卫权正如在"权力--责任关系"中所分析的，乃是一种权力权。

以上只是以生命权为例，在运用霍菲尔德对人权其它内容进行分析时则各有所不同，在此不一一赘述。实际上，由于人权的内容随着社会条件的发展与变化本身也处于一个相对不确定之中。

三、人权的事实论阐释：人类学的视角

所谓人权的事实论阐释，乃是把人权作为一种独特的社会现象来考察，从社会--心理学的框架内阐释人权形成的内在机理。在这里，我们把人权这个原本形而上的先验概念作为一种科学的研究客体，从经验的角度来分析它。事实上，人权概念的产生或是出于一种偶然，也许是一个人一时的假想，但是一种主张若能形成思想，得以长" 存于世间，并在历经几个世纪之后，成为全球性的主流话语，且在世界的诸多地区形成制度化的规则体系，那么可以肯定的说，这种思想的形成与人本身的结构有必然的联系。

从这个意义上言之，从这种视角出发，可认为人权作为一个概念是西方的，但作为一种最低度的人权事实却存在于各个不同时期与不同地域的人类共同体中。西方发明了人权概念，但并没有发明对人权的欲求。正如福柯所言，启蒙运动只是发现了自由，而不是发明。与西方相异的东方文化同样有人权思想的萌芽，而且，若要移植这一思想更有着坚实的人性基础。笔者认为，人权概念、人权现象与人权意识是三组不同的概念。人权概念及其理论化都是西方的发明[43]；人权现象则是一种事实，其存在于每一个文化共同体中；人权意识是一种心理状态，其可分为自觉的人权意识和自发的人权意识。自觉的人权意识产生出人权概念及其理论，而自发的人权意识则不能。由于对人权的欲求是人的生理本能，因此只要外部利益构局形成，任何一个民族都有产生人权思想的可能，生理需要具有高度的文化可塑性，其最终由传统所决定，但生理需要始终会保持一定的最低限度，一旦外在条件成熟便可以生成新的文化，形成人权思想。[44]

通过上述对人权的社会--心理学分析，我们可以得到这样的启示：任何一种价值学说，包括各种正义理论，无论其多么美好，但若离开了人本身，其后果只能是导致人的异化。这也是启蒙时代留给我们的宝贵财富。所以，无论是现今，还是未来，任何思想若仍然想保持生命力，其体现的必然且只能是人的回归。当后现代法学在对法治与民主进行解构之时，我想我们有必要再聆听一下考夫曼在后现代法学告别演讲时所道出的心声："虽然法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。但如同所有的法权都是因人而发生存在而且不能反其道而行之一样，法哲学也必须不断地面对这样的问题，即它在多大程度上可服务于人类。……后现代法哲学必须体现为对法权的关怀，即对人类的关怀。"[45]

四、回答这样一个问题：人权是一个谎言吗？

人权最初的说法是"天赋人权"，但历史发展至今，在科学主义占主流的时代，这个世界也正象哈贝马斯所指出的，有神论将会愈来愈少。[46] 所谓的这个"天"面对科学主义的挑战，自然难逃被斥为"谎言"的命运。于是也就会有麦金太尔把信仰人权与信仰女巫、独角兽联系在一起。如果人权真是一个谎言，那么，上述对人权的三种阐释无疑也将是空中楼阁，无的放矢。然而，当我们在说"天赋人权"的时候，我们是否真正明白了这句话的微言大义呢？一些研究人权的学者为了躲避"人权谎言论"的指责，发展出了所谓"商赋人权"等学说，而这一系列的行为举动又都恰恰证明了这些学者缺乏对人权精义的理解。

米尔恩指出，是否存在女巫或独角兽必须靠证据的支持，该证据在形式上是记录在特定地点的某种场合观察到带有女巫和独角兽特征的生物的独立报告，但是否存在人权，尊重人权是否为最低限度普遍道德标准所要求，这不是个以经验为依据的问题。毋宁说这是一个关于社会生活的含义及这些含义是否包括此种标准的问题。其答案取决于考察道德的性质和道德在社会生活中的作用所得出的结论。这种考察应当包括道德和社会的概念、我们在使用它们时的所思所为以及它们要求我们做什么。[47]"人权"在根本上不是一个经验的概念，而是一种先验的命题，其表现为"应当"的道德律令。而人权之所以能表现为人类的理想和道德上的"应当"，如果它表达的不过是某些人的欲望，那么其只是个殊性，不具有普遍性，也就谈不上人类的理想与道德上的"应当"。人权最终的依据必是人性上的。也正是这一点，人权也因此可以普遍化。所以人权若脱离了人本身，那么人权就不是属人的，是肯定人的，而不是非人的，否定人的。

人权作为一种道德上"应然"权利，在康德看来，乃是"我们应该据以行动的无条件的命令法则的总体"但"其本身在客观意义上已经就是一种实践。"因为"在我们已经向这种义务概念承认其权威之后还要说我们不能做到，那就是显然的荒谬。因为那样的话，这个概念就从道德里面自行勾销了（超出能力之外，就没有人负有义务。）。[48]在此，人权作为一项可欲的道德命令始终是对我们行为的一项要求，"仁爱和尊重人类权利这两者都是义务；然而前者是有条件的义务，反之后者则是无条件的、绝对命令的义务。"[49]同时，人权也是一项"应然"上的限制性准则，因为"人的权利是不可亵渎的，无论它可能使统治权付出多么大的牺牲。"[50]

总之，若想从实证的角度来证实或者证伪"人权"，那么最终都将以失败而告终。这是"归纳"作为一种经验方法所本身不可克服的缺陷。经验上的人权现象不可能是人权的根据，不过是对人权内在的人性基础的一个外在表现。

其次，要真正的去理解人权，那" 么我们还不能从正面的角度来证实或证伪，而必须从一个反证的角度去提出这样一个问题，即：如果没有人权，人及人类社会将会怎么样？只有在这个意义上，我们才能进一步地去理解这样一个问题：人为什么会提出"人权"呢？

因此，人权理论探讨的并非事实，而是应然权利。正如古典自然法学派所做的，通过一个假设的自然状态和社会契约，把其所有的注意力都集中在"应然"上。而应然的人权是道德权利，无法从历史现实中寻找根据，"因为有某些道德不存在既有的现实经验里，因此，倘若要建立真道德系统，就必须摆脱经验的限制，不能只从现实经验中寻找道德的最后依据，而只能从独立于经验之外的……寻找。"[53] 由此，可以认识到，人权问题的关键不是在于其是如何被证明，也不在于其是一个真的或假的命题，人权作为一项道德权利，它之所以存在乃在于其价值上的感召力。所以说人权的完美实现作为一种理想，其产生在本源上都源于生命与世界的欠缺。正是因为现实战争的暴行、可怖、残忍与灭绝人性，所以也才显出人权的意义。于是，人权理想本身，如同所有先验的其它概念--上帝、公意、历史目的论等等--一方面是人性丑恶一面一产物，而另一方面也同时要对人性的恶进行遏制。人们从坏的方面可以把其说成是一种欺骗、谎言等，同时在好的方面也可以说成是一种向导、一种追求。不过有一点却很清楚，人权在此已不仅是一种理想，更是对人类行为的一项限定性规定，成为一项对行为进行评价的标准，从而成为道德上的某种资源。博登海默在评述自然法派时指出，"他们常常是以非历史的简单程式和任意假为特点的，例如，他们毫无根据的认为，理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。然而，即使如此，古典自然法也不应受到过分的责备。他们通过无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律制度方面，也完成了一项重要使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。"[54]

再次，我们认为，对"人权谎言论"的反驳还可以从功能的角度加以阐发。如登特列夫在解释自然法的意义时所主张的，"自然法的意义应该在其功能中去寻找，而不要在这套学说本身中去寻找。"[55]正是由于人权的功能，它不仅影响到了近代为此的所有政治理论，而且也直接体现在了美国的《独立宣言》及美国宪法关于"正当程序"的条款中，在欧洲，当法国的《独立宣言》庄严宣称若干自然的、不可让渡的神圣人权时，它为整个欧洲的革命开了路，从而标示了一个时代的结束，另一个时代的开始。人权在此早已不是作为一个哲学上的抽象概念，而是切实有感的存在物了。

然而人权最大的影响还不在于此，人权更在于表达了一种独特的思维方式，它以独特的方式表达了人之内在价值。如果一定要追溯它的根源，也许可以一直追溯到古希腊普罗泰哥拉的一句名言：人是万物的尺度。当这种独特的思维占据主流时，任何试图建立等级制等等各种反人权的制度最终不会有任何道德根基。而在政治哲学中，任何思想在建构某种社会理想时，也必无法逃避这一点。象人权所内含的平等意识，德沃金在解释罗尔斯的正义原则时就指出，平等尊重恰恰不是由社会契约所产生的结果，而是进入原初状态的条件。这个权利是由于"人是道德的个人"，产生于将人和动物区别开来的道德人格。这种道德人格是能够给予正义的人所具有的，而且也只有这样的人才能够签订这种社会契约。所以德沃金认为，作为基本的权利，不是从社会契约中产生的，而是被认为是在社会契约的设计之中的。[56]总之，人权所带来的这种思维方式，不管我们自身是否自觉的意识到，迄今为止，它却一直影响着我们的一举一动。我们所有关于社会的理想都将从支持它或反对它开始。

这是一个时代的命运。

一句话可作为总结：人权乃是一项道德律令！但如果一定要说人权是一个谎言，那么它也必是一个真实的谎言。[57]

五、结语：对人权的冷静思考

人权是什么，是否具有普遍性，是否每一个人都应该具有承认人权善意，[58]其实从一定程度上，已不是一个理论问题，甚至不是一个理论能解决的问题。它取决于人的态度。每个人的生活和生命体验会告诉他们答案是什么，也只有他们根据自己的生活才能得出结论。当我们努力强调人权的重要性时，并列出一张人权的清单时，我们既不可能因此使人权从应然变为实然，也不可能创造出人们对人权的欲求。我们只是希望解释这种价值，并指明这种欲求的正当性与合理性，在道德上鼓励人们去追求这种权利。

一百多年以前，德国诗人海涅（Heine）曾经警告法国人，不要低估观念的力量：一位教授在他宁静的书房里孕育出来的哲学观念，可能毁灭一个文明。[59]但实际上， 任何一种思想、观念的产生"都不是在真空中进行的，而是在受社会制约的环境中进行的。它主要受到无意识的或潜意识的要素的影响。"[60]制度经济学的观点认为，"一种观念，一套理论，无论有多么邪恶，其本身并不足以造就一个堕落的社会。"[61]人权作为一种好的观念和理论，其亦如米尔恩所说，实质上只能提供某种道德原则，启发人们的良知，远不能完全支配人们的行为。所以我们必须清醒的认识到人权理论的限度。正如在日常生活中，我们可以从道德上很容易的评价一种行为或接受某种观念，但是否在行动中实行则是另外一回事，因为我们每一个人必须考虑到自己所处的利益格局。所以，在呼唤人权意识，普及人权观念的同时，应同时进行制度上的创新，经济的发展。或许，等到有一天，人类社会真的实现了普遍的人权，那么人权问题作为一个历史范畴，也就将成为历史了。

【注释】

[1] [美]A.麦金太尔：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第88~89页。

[2]陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第137页。

[3] 《中国大百科全书哲学卷》，中国大百科全书出版社1985年版，第345页。

[4] 人权强调基本的社会保障体现了人类之间基本的友爱精神。在此，人权体现了亚里士多德的"数量正义"。数量正义的核心便是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中所极为强调的一种基本美德，即"友爱"。

[6]在贡斯当看来，代议制就是，大众希望维护自己的利益但没有时间去亲自保护自己的利益，于是委托一定数量的人做他们的代表。邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版， 第43~44页。

[7]阿伦特：《人的条件》，第六章，下载于http://www.nease.net/~luolian/suxinshuzhai.htm。

[8] A.P.d'ENTREVES,Natural Law,Hutchinson University Library,London,p.22~23 "人权的理论一直都隐含在斯多噶学派以来的政治思想中，且是罗马人传播斯多噶平等概念的一个结果。" A.P.d'EN" TREVES,Natural Law,Hutchinson University Library,London,.p48

[9]近代自然法有三个核心思想：个人主义，理性主义与激进主义。"自然法一直都密切地跟'自然理性'之作用连结在一起，而且也一直被视等同于人的尊严与能力。"A.P.d'ENTREVES,Natural Law,Hutchinsonp.49。

[10] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第13页。

[12][德]康德：《道德形而上学原理》，沈叔平译，上海人民出版社1980年版，第86页。在我看来，没有哪种理论再比康德的这句话更能表达人权的精义及人道主义情怀了。

[13] [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第157页。主体权利对于个人而言，只有权利而无义务。因此，容易被人指责为极端的个人主义。第175页。

[14]哈贝马斯：《论人权的文化间性--假想的问题与现实的问题》http://www.csdn618.com.cn/century/index.htm。就人权而言，义务的确并不优先于权利，但这并不意味着人权没有相应的义务。义务有两种，一种是积极义务；另一种是消极义务。前者指承担义务人必须对权利人积极地做出某种特定行为；后者指承担义务人应对权利人消极地不作出特定行为。人权所内含的义务指消极义务，即不妨碍别人同等地享有人权。正如潘恩在争论法国《人权宣言》颁布时要不要同时颁布一个义务宣言时指出："从相互作用来说，权利宣言也就是义务宣言。凡是我作为一个人所享有的权利也就是另一个人所享有的权利。"[14]《世界人权宣言》第二十九条规定："人人于行使其权利及自由时仅应受法律所定之限制，且此种限制之唯一目的应在确认及尊重他人之权利与自由"。法国《人权宣言》在确立"人生来是而且始终是自由平等的"这一原则的同时又规定，"每个人行使天赋的权利以必须让他人自由行使同样的权利为限。"[14]由此可知，哈贝马斯在这里所谈的"义务"是指人的积极义务。

[16] 1990年10月1日正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》，更是我国社会主义民主与法制建设的一个重大里程碑，它事实上是一部"民告官"的法律，由此，一个普通公民便可以运用这种法律赋予的救济权一方面主张和维护自己的正当权利，另一方面也有效地对行政机关的具体行政行为进行监督。从而使我国行政机关的行政行为进一步规范化。

[17] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第6~7页。

[18]一般而言，对公权力的限制一般主要有：其一，来自宪法的限制。因为宪法本身即是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如人们相信政府永远正确且不会走极端，那么宪法便没有必要设定这些限制。其二，政府内部的分权与制衡。其三，就是给政府的权力设定外部限制，即明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不可侵犯的权利。权力不会使一种行为合法化，而多数人的同意也同样如此，有些行为是决不可能因为人数而得到任何赞同的。邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版， 中文版序言。

[19] 此处的合法性，在政治哲学中是指正当性。合法性一般通指由法律的规范结构（如凯尔森的纯粹法学中"规范同一论"）所产生的形式合法性。

[20] Jean Jacques Rousseau，the social contract ，transl. G.D.H. cole(Everyman's Library ed.,1913，BK.I,ch.iii.

[21]马克思·韦伯所论述的三种合法性统治类型，其失败之处也在于此。合法性虽是政治系统的核心要素，但这一概念其本质是心理学上的，即认同，表现为合法性认同。任何认同绝对不可能建立在他律的基础上。"权威来源于确信和承认。对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化(justification)前提"。见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政治大学出版社1997年版，第53页。当然建立在他律制度上的统治也并不意味着一定会倒台或发生革命，事实上，哈特在分析两种守法行为时就已经指出，集中地组织起来的权力-国家和军队-存在着这样着一种风险，它完全可以压制许多人而不需要这些人来支持。〔虽然这样的统治是不稳固的。〕[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第197页。因此，合法性的认同与否只是建立统治的一个因素，当然是一个重要因素。

[22] 哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明：《哈贝马斯的"晚期资本主义"论评述》，重庆出版社1993年版，第94页。

[23]参见邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年5月期，第4-5页。

[25] A.P.d'ENTREVES,Natural Law,Hutchinson University Library,London,p59~60。

[26] http://www.csdn618.com.cn/century/index.htm。人权有三种形态：道德应然、制度应然及事实实然状态。可诉讼的公民权表现为人权的第二种形态。所有不可以简单地说公民权是或不是人权。

[27] 这一文件由联合国人权委员会起草，中国为人权委员会的创始国。

[28]《世界人权宣言》第一条。

[29] 同上，第二条。

[30]徐显明：《对人权的普遍性与人权文化之解析》，载《法学评论》1997年第6期第16-17页。

[31] 集体人权如果一旦丧失，个人自由必将荡然无存。充分地实现集体人权是防止强制和奴役的必要手段。

[32] [意]彭梵得：《罗马法教程书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第194页。

[33]霍菲尔德把权利分为四种，而拉斐尔则对此进行了简化，把权利分为两种：行为权和接受权。前者指有资格去做某事或用某种方式去做某事的权利，后者指有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。[33]要求权和豁免权分别是积极的接受和消极的接受。而特权与能力又分别是"自主"行为和"主他"行为。

[34] 学者对霍菲尔德权利说的批评有，第一，认为就普遍的生命权与普遍的不得侵犯生命的义务而言，是每个人都要享有和每个人都要承担的义务，对于这种权利义务的关系很难用所谓的优势、劣势来解释。 第二，就霍菲尔德所指的特权与无能力这两个概念，不具有法律意义，它们只是一种法律未有发生作用的自然状态。

[36] 以上分析借鉴了王涌的研究成果，可参见王涌：《私权的分析与建构--民法的分析法学基础》，下载于http://www.gongfa.com笔者感叹于霍菲尔德的权利分析，所以也试图用他的术语来分析具体的权利形态。

[37] [英]A.J.M米尔恩：《人的权利与人的多样性--人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第156页

[39][澳]马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年4月版第151页。马林诺夫斯基还据此指出了人类社会的三个层面：心理的、集体制度性的〔社会的〕以及符号性、整合性的〔文化的〕

[42] 一项人权必须也应当是可以普遍化，如果在形式上达到自相矛盾，那么这种欲求绝不可以转化为人权。这是由人权的内在精神和逻辑所决定的。

[43] 米尔恩指出，由于财产制度的某种形式为社会生活所必须，因此任何一种社会都有权利概念。没有权利就不可能存在人类社会。无论采取任何形式，享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。[英]A.J.M米尔恩著：《人的权利与人的多样性--人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年3月版，第8页、第154页。

[44]德沃金认为，法律的权利论作为人类共同体的基本价值是普遍的。理由：第一，自决原则，每一个政治社会都有权利决定自己的政治文化和道德发展。自决原则并不仅仅因为一些价值观和思想产生于另一种文化而阻止一种文化对它们的接受。自决原则允许一种文化决定它自己的新的价值观和目标应该是什么一样--只要这种文化认定这些新思想是适合自己的。所以自决原则并不仅仅因为权利理论来自于中国之外的社会就禁止中国接受它。（美）德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序第5页。一种观点的有效性依赖于其包含的理性的力量，即其内容本身的适切性。而非制定者的权力和权威。应让接受者独立地评价这个观点，并且根据自己的需要决定是接受还是拒绝。同上书第6-8页。这是一个大至对待外国文化，小至对待他人的不同价值观的态度问题。第二，一种观点对于任何人的适切性取决于对该观点所基于的基本价值观的接受程度。即"基本价值观的检验"（基本价值观与派生价值观的划分）。同上书第10页。权利论是派生价值观，是平等与理性政治道德这一基本价值观的派生。而显然，中国人也是追求这种基本价值观的。所以"不管法律和政治权利是否是西方的发明，这些权利是对某些问题和关怀所作出的反应，而这些问题和关怀本身决不是西方独有的。"同上书第14页。

[45][德]阿图尔·考夫曼著，《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第53～54页。其认为基本权利和人权归根到底即法权的内容，同时强烈地反对纯粹的思辨和形式论者。这一立场体现在整本书中。第58～59页。

[46] 卡尔·波普尔甚至认为，象弗洛依德的精神分析学也如上帝一样的东西是不可证伪的，因而不是科学，并以指出此点为自喜。这里显出了波普尔的价值偏好。

[47] [英]A.J.M米尔恩著：《人的权利与人的多样性--人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第8页。

[48] [德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第130页。

[49] [德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第143页。

[50] [德]康德：<永久和平论>，《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第139页。

[52]人权是一种权利，权利本质上体现为一种自由。这里是从消极自由的角度来理解人权的不受强制性。

[53]郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。

[54] [美]E.博登海默：《法理学--法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[55] A.P.d'ENTREVES,Natural Law,Hutchinson University Library,London,p.31.

[57] 维特根斯坦是这样评价宗教信仰的，由于"悔罪"是一种真实的事件，绝望和诉诸宗教信仰的拯救也同样真实。

[58] 罗尔斯为了保证这种善意，在进行正义原则的论证时设计出了"无知之幕"与"原初状态"。

[59] 伯林：《两种自由概念》，载于《公共论丛》1995年卷：《市场逻辑与国家观念》，三联书店第197页。